Rekabet Kurulu Kararları

REKABET KURUMU
REKABET KURULU KARARI
Dosya No : D4/1/Ö.P.-98/2, (D1/2/Ö.P.-98/2)
Karar No : 99-26/230-138
Karar Tarihi : 27.05.1999
Toplantıya Katılan
II. Baskan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOGLU
Üyeler : Mehmet Zeki UZUN, Dr. Kemal EROL, Nejdet KARACEHENNEM,
Mustafa PARLAK, A.Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Kubilay ATASAYAR, Murat
GENCER.
Toplantıya Katılmayan Üyeler:Sadık KUTLU (görevli), Ismet CANTÜRK (mazeretli).
Bildirimde Bulunan: Prof.Dr. Arif ESIN
(Ortak girisim Mütesebbis Heyeti Vekili)
Valikonagı Cad., No:161/20, Nisantası/ISTANBUL
Taraflar: - Akçagaz Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.S.
Jandarma Yolu, Funda Sk., No:13, Körfez/KOCAELI
- Akgaz Ticaret ve Sanayi A.S.
Çatalzeytin Mah., Akçakale Beldesi, Akçaabat/TRABZON
- Altıngaz Petrol Ürünleri ve Tüp Imalat San. ve Tic. A.S.
Sivas Cad., Akın Apt., No:165/D, KAYSERI
- Alpgaz LPG Sanayi ve Ticaret A.S.
Bagdat Cad., No:196/6, Selamiçesme/ISTANBUL
- Anadolugaz Sanayi ve Ticaret A.S.
Gülsehri Yolu, Çat Kavsagı, NEVSEHIR
- Antgaz LPG Sanayi ve Ticaret A.S.
Dürbinar Mah., Inönü Cad., No:101, Akçaabat/TRABZON
- Argaz LPG Dolum Tevzii Insaat Sanayi ve Ticaret A.S.
Merkez Tepebası Mah., Camii Sk., No:7/5 Kızıltepe/MARDIN
- Asgaz Anadolu Sınai Gazlar A.S.
Bahariye Cad., No:199, Kasımpasa/ISTANBUL
- Aygaz A.S.
Büyükdere Cad., No:145/1, Aygaz Han, Kat:4-9,
Zincirlikuyu/ISTANBUL
- Bizimgaz Ticaret ve Sanayi A.S.
Hürriyet Mah., Dr.Cemil Bengi Cad., Hak Is Merkezi,
No:2/3, Çaglayan/ISTANBUL
- Erciyasgaz Sanayi ve Ticaret A.S.
2 REKABET KURUMU
Bogazköprü Mevkii, 38560 Incesu/KAYSERI
- Ergaz Sanayi ve Ticaret A.S.
Organize Sanayi Bölgesi, ERZURUM
- Gapgaz LPG Dolum ve Tevzi Ticaret ve San A.S.
Kadrierdogan Cad., Vali Akbulut Is Merkezi, kat:2, No:16, SANLIURFA
- Gesan Yatırım ve Ticaret A.S.
Atatürk Bulvarı, No:78/A, ORDU
- Günesgaz Ticaret ve Sanayi A.S.
Sishane Yokusu, Demiören Han, No:2, Azapkapı/ISTANBUL
- Güneygaz LPG Dolum ve Tevzi Ticaret ve Sanayi A.S.
Bagdat Cad., No:190/6, Selamiçesme/ISTANBUL
- Habas Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.S.
Bahariye Cad., No:199, Kat:5, D:22, Kasımpasa/ISTANBUL
- Hizmetgaz Ticaret ve Sanayi A.S.
Ankara Karayolu Üzeri, 8. Km.,ÇORUM
- Hürgaz Ticaret ve Sanayi A.S.
Millet Cad., Karagül Is merkezi, No: 2/3/4, Fındıkzade/ISTANBUL
- Ipragaz A.S.
19 Mayıs Cad., Novabaran Is Merkezi, No:4, Kat:16, Sisli/ISTANBUL
- Karadeniz Tüp Gaz Sanayi ve Ticaret A.S.
Büyükdere Cad., No:75/5, Mecidiyeköy/ISTANBUL
- Kongaz Sanayi ve Ticaret A.S.
Hazım Ulusahin Is Merkezi, B Blok, No:5/508, KONYA
- Likitgaz Tevzi ve Üretim Sanayi ve Ticaret A.S.
Sishane Yokusu, Demirören Han, No:2, Azapkapı/ISTANBUL
- Lipetgaz A.S.
Büyükdere Cad., No:145/1, Aygaz Han, Kat:3, Zincirlikuyu/ISTANBUL
- Margaz LPG Dolum Tevzii Ticaret ve Sanayi A.S.
Milliegemenlik Cad., Çiçek Is Hanı, No:2/8, K.MARAS
- Milangaz Ticaret ve Sanayi A.S.
Sishane Yokusu, Demirören Han, No:2, Azapkapı/ISTANBUL
- Milgaz (Milangaz LPG Dagıtım Tic. ve San. A.S.)
Sishane Yokusu, Demirören Han, No:2, Azapkapı/ISTANBUL
- Mogaz A.S.
Büyükdere Cad., No:145/1, Aygaz Han, Kat:3, Zincirlikuyu/ISTANBUL
- Mutfakgaz Ticaret ve Sanayi A.S.
Sishane Yokusu, Demirören Han, No:2, Azapkapı/ISTANBUL
- Nargaz LPG Dolum Tevzii Ticaret ve Sanayi A.S.
Tepebası Mah., Camii Sok., No:17, Taksim/ISTANBUL
- Ocakgaz A.S.
Istiklal Cad., No:230/5, Beyoglu/ISTANBUL
- Oralgaz Sanayi ve Ticaret A.S.
Dilek Yolu, 6.Km, MALATYA
- Pegagaz
Bahariye Cad., No:199, Kasımpasa/ISTANBUL
- Sihirgaz Ticaret ve Sanayi A.S.
3 REKABET KURUMU
Büyükdere Cad., Kugu Is Hanı No:81/2, Mecidiyeköy/ISTANBUL
- Sorgungaz Asgaz Tüp Dolum San. ve Tic. A.S.
Sivas Karayolu, 4.Km., Sorgun/YOZGAT
- Tekgaz (Öztek Metalurji ve Kimya San. A.S.)
Istiklal Cad., No:230/5, Beyoglu/ISTANBUL
- Yeni Güneygaz
Bagdat Cad., No:190/6, selamiçesme/ISTANBUL
- Yücelgaz Sanayi ve Ticaret A.S.
Gölbası Karayolu, 6.Km., ADIYAMAN
Dosya Konusu: Likit petrol gazı (LPG) tedarik etme amacı ile kurulması
hedeflenen ortak girisim sirketinin yasal geçerlilik kazanabilmesi için, tarafların
akdettikleri pay sahipleri sözlesmesi dogrultusunda, anılan “ortak girisim”e izin
verilmesi istemi.
Raportörlerin Görüsü: Türkiye LPG tevziat pazarında faaliyet gösteren 39 sirketin
birleserek, taraflar arasında akdetilecek pay sahipleri sözlesmesi çerçevesinde LPG
tedarik pazarında faaliyet gösterecek olan “LPG Temin Dagıtım ve Sanayi ve Ticaret
A.S.” unvanlı bir ortak girisim sirketi kurulmasına iliskin basvuruya izin verilmemesi
gerektigi.
DEGERLENDIRME
Likid petrol gazı tedarik etmek amacı ile 39 firmanın istiraki ile kurulması
hedeflenen ortak girisim sirketinin kanuni geçerlilik kazanabilmesi için, tarafların
akdettikleri pay sahipleri sözlesmesi dogrultusunda anılan ortak girisime iliskin
basvuruya izin verilmesi talebi ile Kurum kayıtlarına 02.11.1998 tarih, 3494 sayı ile intikal
etmis olan Prof.Dr. Arif ESIN imzalı bildirim üzerine hazırlanan, 08.12.1998 tarih ve
D4/1/Ö.P.-98/2 sayılı Ön Inceleme Raporu, Kurul’un 10.12.1998 tarih, 94 sayılı
toplantısında görüsülmüs ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un
10/2’nci maddesi geregince bahsekonu basvurunun nihai incelemeye alınmasına karar
verilmistir.
Kurul’un sözkonusu kararı uyarınca Raportörler Ömür PASAOGLU ve Ferhat
TOPKAYA tarafından yapılan inceleme sonucu düzenlenen 03.05.1999 tarih, D1/2/Ö.P.-
99/2 sayılı Nihai Inceleme Raporu’nu içeren 17.05.1999 tarih REK.0.05.00.00/35 sayılı
Baskanlık önergesi, 99-24 sayılı Kurul toplantı gündeminin 5’inci sırasında ele alınmıstır.
Türkiye Cumhuriyeti sınırları dahilinde, LPG dagıtımı pazarında faaliyet gösteren
39 firmanın katılımıyla LPG tedarikini amaçlayan bir ortak girisim kurulması hakkındaki
dosyanın nihai incelemeye alınmasına iliskin karara dayanak teskil eden 08.12.1998
tarih ve D4/1/Ö.P.-98/2 sayılı Ön Inceleme Raporu’nun “Sonuç” bölümünde,
“…
- Dosya konusu ortak girisimin, 4054 sayılı Kanun’un 7'nci maddesi kapsamında
yogunlasma yaratıcı bir birlesme mi, yoksa aynı Kanun’un 4'üncü maddesi
4 REKABET KURUMU
çerçevesinde degerlendirilebilecek isbirligi yaratıcı bir anlasma mı oldugu hususunun
dosya mevcudu bilgi ve belgelerden anlasılamadıgı,
- Konunun, TÜPRAS’ın özellestirilmesi ile yakından iliskili oldugu; kurulacak
sirketin, özellestirmenin ardından, en azından fiilen, TÜPRAS’ın su anki hakim
durumuna benzer bir pozisyona geçebilecegi ihtimalinin bulundugu,
- Tevziat pazarında birbirleriyle rakip olan çok sayıdaki firmanın tedarik
pazarında birlesmesinin, tevziat pazarında yansımalarının olabilecegi ve tedarik
pazarının yapısını önemli ölçüde degistirebilecegi,
- Bu nedenlerle, Ortak girisime taraf olan ve olmayan firmalarla, TÜPRAS ve
Özellestirme Idaresi yetkilileri ile görüsülmesinin ve ilgili pazarda daha ayrıntılı
incelemeye gidilmesinin yerinde olacagı”
ifade edilerek, nihai inceleme talebinin gerekçeleri özetlenmistir.
Öncelikle, basvurunun 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan Izin Alınması Gereken
Birlesme ve Devralmalar Hakkında Teblig” çerçevesinde degerlendirilebilmesi
bakımından, sözkonusu islemin bir birlesme veya devralma olup olmadıgı hususunun
açıklıga kavusturulması gerekmektedir.
1997/1 sayılı Teblig’in 2’nci maddesinin (c) bendinde, “Amaçlarını
gerçeklestirmek üzere isgücü ve malvarlıgına sahip olacak sekilde bagımsız bir iktisadi
varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girisim arasındaki
rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girisimler (joint-venture)”, birlesme
sayılan haller arasında yer almıstır. Sözkonusu hükümde belirtildigi üzere, bir ortak
girisimin yogunlasma dogurucu bir birlesme olarak kabul edilebilmesi için;
-bagımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
-taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girisim arasındaki rekabeti sınırlayıcı
amacı veya etkisi olmaması,
-ilgili hükümde açıkça ifade edilmese de “ortak kontrolün varlıgı” kosulları
aranmaktadır.
Ön Inceleme Raporu’nda konuya iliskin olarak asagıdaki görüslere yer verilmistir:
“1. Bagımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkma: Bagımsız bir ekonomik
varlıktan bahsedebilmek için sözkonusu ortak girisimin faaliyetlerini yürütmek üzere
yeterli isgücüne ve mal varlıgına sahip olması; pazarda, bagımsız bir saglayıcı ve alıcı
olarak davranması; faaliyetlerinin belli bir süre ile sınırlı olmaması; rekabetçi
davranıslarını kendi ekonomik menfaatlerine göre özerk bir sekilde belirlemesi
gerekmektedir.
Bagımsızlık kriterinin degerlendirilmesinde ana sirketlerin ortak girisimin
bulundugu pazarın bir alt veya üst pazarında bulundugu durumlarda, belirli bir
baslangıç süresi dısında, ortak girisimin girdilerinin önemli bir kısmını ana
sirketlerden saglaması veya ana sirketlerin ortak girisimin ürünlerinin çogunu satın
alması gibi hususlar da dikkate alınmalıdır.
…Ortak girisimin, LPG dagıtım sirketlerinin halihazırda faaliyet gösterdikleri
LPG tevziat pazarının bir üst pazarı olan LPG tedarik pazarında faaliyet gösterecek
olması hususu, olusacak iktisadi varlıgın bagımsızlıgını zayıflatan bir unsurdur. Bunun
5 REKABET KURUMU
yanısıra, dosya mevcudu bilgilerden, ortak girisimin uzun bir süre islevlerini
sürdürebilmesi için yeterli kaynaklara sahip olup olmadıgı da açık degildir. Ortak
girisimin, TÜPRAS’ın tesislerinden, limanlarından, boru hatlarından, stok kaplarından
ve diger imkanlarından yararlanılmasının saglanması hususunda, TÜPRAS’la
anlasma yoluna gidildigi ve mümkün oldugu takdirde bu konuda TÜPRAS ile
sözlesme yapılacagı ifade edilmisse de, bu hususların kesinlik kazanmamıs olması,
TÜPRAS’la halihazırda resmi bir anlasmanın mevcut olup olmadıgının bilinmemesi,
konunun, TÜPRAS’la yapılacak görüsmeler neticesinde açıga kavusturulması
gerekliligini ortaya çıkarmıstır…
2. Taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girisim arasındaki rekabeti sınırlayıcı
amacı veya etkisi olmaması: Bu unsurun degerlendirilmesinde belirleyici faktör, ortak
girisimi olusturan taraflar arasında veya taraflar ile ortak girisim arasındaki rekabetçi
davranısların koordinasyonuna sebebiyet verip vermedigi hususudur.
Rekabet koordinasyonundan, bir baska deyisle ortak girisimin rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisi olmasından sözedilebilmesi için öncelikle ana sirketlerin
birbirleriyle veya ortak girisimle rakip olmaları gereklidir. Buna göre ortak girisimin
kendisini olusturan tesebbüslerin daha önceki faaliyetlerini devralıp almadıgı, onlar
adına yeni faaliyetlere girisip girismedigi, sirketlerin iligili pazarlarında veya ilgili ürün
pazarının üst veya alt pazarlarında veya komsu pazarlarda faaliyet gösterip
göstermedigi, açıklıga kavusturulması gereken hususlardır.
…Taraflarla ortak girisim arasında rekabet koordinasyonunun olup olmadıgı
hususunun açıklıga kavusturulması bakımından ise, öncelikle tarafların ve ortak
girisimin birbirlerinin pazarlarına girip girmeyecegi tespit edilmelidir. Bu çerçevede
dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, özellikle “Pay Sahipleri Sözlesmesi”nden ortak
girisimin tevziat pazarına girmeyecegi anlasılmaktadır. Bildirim Formu’nda tevziat
sirketlerinin de ortak girisimin faaliyet gösterecegi pazara girmeyecegi ifade edilmis,
fakat bu durum “Pay Sahipleri Sözlesmesi”nde hüküm altına alınmamıs, hatta
sözkonusu sirketlerin ihtiyaç duyduklarında ithalat yapabilecekleri de belirtilmistir. Bu
çerçevede, LPG’nin tedariginin büyük bir kısmının ithalat yoluyla gerçeklesiyor olması
gerçegi dikkate alındıgında, taraflar arasında ve taraflar ile ortak girisim arasında bir
rekabet koordinasyonu ihtimali ortaya çıkmaktadır. Bu noktanın açıklıga
kavusmasında tevziat sirketlerinin ithalat yoluyla elde edecekleri LPG’yi sadece kendi
ihtiyaçları için mi, yoksa pazarda faaliyet gösteren diger sirketlere dagıtım amacıyla
mı kullanacagı hususu önem arzetmektedir...
3. Ortak Kontrolün Varlıgı: 1997/1 sayılı Teblig hükümleri arasında açıkça
ifade edilmemekle birlikte, ortak girisimin bagımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya
çıkması ve rekabet koordinasyonuna yol açmaması seklindeki unsurların altında,
ortak girisimin öncelikle özerk bir yönetim anlayısına ve karar mekanizmasına sahip
olması yatmaktadır. Ortak girisimin, kendisini olusturan taraflardan bagımsız karar
alabilmesi ve uygulayabilmesi için, verilecek önemli kararlarda söz konusu
taraflardan hiç birinin tek basına karar alma yetkisinin bulunmaması, bir baska
deyisle, tek tek ilgili tarafların iradesinden bagımsız yeni bir iradenin ortaya çıkması
gerekmektedir.
…Dosya konusu kurulacak sirketin, daha evvel de ifade edildigi gibi, ortaklık
yapısı tarafların 1997 yılı gaz alımlarına göre olusturuldugundan, tarafların sirket
6 REKABET KURUMU
içindeki hisse oranları esit degildir. Ayrıca, Yönetim Kurulu’nun dört üyesinin Aygaz
Grubu’ndan, üç üyesinin Ipragaz Grubu’ndan, iki üyesinin Demirören Grubu’ndan ve
geri kalan iki üyesinin diger ortaklar arasından seçilerek 11 kisiden olusacagı ifade
edilmistir. Ancak ortak girisimin, Sirket’in yıllık 10 milyon ve bir defada 1 milyon
A.B.D. Doları’nı asan yatırım ve Sirket’in istirak kararları ile istiraklerin ve
gayrimenkullerin alım-satım kararlarında, Yönetim Kurulu’nun en az 8/11 oy
çogunlugu ile karar alabilecegi belirtildiginden, ortak kontrolün varlıgı sözkonusu
olabilecektir.
Stratejik kararlarda onbir yönetim kurulu üyesinin en az sekizinin olumlu
oyunun aranması hususu ve tarafların sahip oldukları yönetim kurulu üyeliklerinin
sayısı dikkate alındıgında, hiçbir sirketin veya sirketler grubunun tek basına karar
alma yetkisinin olmadıgı, hatta bu tür kararlarda en az üç tarafın bir araya gelmesi
gerektigi anlasılmaktadır. Bu bakımdan, ortak kontrolün varlıgından bahsetmek
mümkün gibi görünmekle beraber, 8/11 oy nisabı aranan önemli kararlarda Aygaz
Grubu’nun olumsuz yönde oy kullanması halinde, hiçbir kararın alınamayacagı, bu
nedenle de Aygaz Grubu’nun karar mekanizması içinde agırlıklı bir yere sahip oldugu
ve bu grubun diger gruplardan ve sirketlerden farklı olarak tek basına kararları veto
etme gücünü haiz oldugu görülmektedir.
Sirketin olagan kararlarında ise, karar yeter sayısı olan altı oya ulasılabilmesi
için, Aygaz Grubu’nun diger herhangi bir grupla aynı yönde oy kullanması yeterli
olacakken, Aygaz Grubu’nun katılmayacagı bir oylamada diger tüm grupların aynı
yönde oy kullanmasının gerekli olacagı anlasılmaktadır.
Bu bilgiler çerçevesinde, ortak kontrolün varlıgına iliskin kesin bir yargıya
ulasmak için daha ayrıntılı bir incelemeye gerek oldugu düsünülmektedir…”
Bu çerçevede, kurulacak sirketin öncelikle taraflardan bagımsız bir ekonomik
birim olup olmadıgı hususunun belirlenmesi öncelik kazanmaktadır.
1. Ortak Girisim’in Ilk Unsuru: Bagımsız Bir Iktisadi Varlık Olarak Ortaya
Çıkma
Ortak girisimin bagımsız bir iktisadi varlık olarak degerlendirilebilmesi için iki
temel noktanın açıklıga kavusturulması gerekmektedir. Bunlardan ilki, kurulacak sirketin
pay sahipleri sözlesmesi çerçevesinde belirtilen amaçlar dogrultusunda faaliyetlerini
özerk bir sekilde yürütebilmesi için yeterli iktisadi kaynaklarla (sermaye, malvarlıgı, is
gücü, finansman araçları v.b.) donatılıp donatılmadıgı ve bu iktisadi kaynakların dagılımına
ve kullanılmasına yönelik kararlarını taraflardan bagımsız bir yönetim anlayısıyla alıp
alamayacagıdır. Açıklanması gereken ikinci temel nokta ise, ortak girisimin pazardaki
konumunun, bu ortak girisim ile taraflar arasındaki ve tarafların kendi aralarındaki
davranısları ve gerek tedarik, gerekse dagıtım pazarındaki yapıyı rekabet kosulları
bakımından nasıl ve ne yönde etkileyecegidir.
Kurulus sermayesi 40.000.000.000 TL olarak belirlenen sirketin fonlanmasına
iliskin esaslar “Pay Sahipleri Sözlesmesi”nin “Sirketin fonlanması, öncelikle dagıtılmamıs
karlar, sermaye artırımları ile gerçeklestirilecek, kar dagıtım politikası bu esaslara göre
belirlenecektir.” seklindeki 12.1 ve “Hiç bir pay sahibi Sirket’e fon saglaması için
7 REKABET KURUMU
zorlanmayacaktır. Sirketin dagıtılmamıs karlar ve sermaye artırımları dısında pay sahipleri
tarafından gerektiginde ve istege baglı olarak fonlanması ancak oransallık ilkesi esasları
dahilinde gerçeklestirilir.” seklindeki 12.2 maddeleri ile düzenlenmistir.
Aynı sözlesmenin 10.5 maddesinde ise, “Sirket’in pay sahibi sirketlerden veya bu
sirketlerin baglı sirketlerinden alabilecegi mal ve hizmetlere yönelik sözlesmelerde
rekabet sart ve fiyatlarının aranacagı” ifade edilmistir.
Ortak girisimin amaçlarını ve faaliyetlerini özerk bir sekilde gerçeklestirmesi için
gerekli ekonomik kaynakların büyüklügüne iliskin bir fikir edinmek amacıyla,
Kurumumuzun 27.01.1999 tarih ve 185 sayılı yazısı ile TÜPRAS Genel Müdürlügü’den
LPG ithalatı için gerekli yatırımlar ve bu yatırımların maliyeti ve süresine iliskin bilgiler
istenmis, Kurumumuz kayıtlarına 18.02.1999 ve 525 sayı ile giren cevabi yazıda LPG
ithalatı için yükleme ve/veya tahliye yapılabilmesi için bir iskele, tahliye edilen LPG’nin
depolanması için depolama tesisi ve ilgili yardımcı tesislerin yatırımına gereksinim
oldugu, 42.000 tonluk bir LPG kargosunun tahliyesi ve depolanması için yaklasık 70
milyon dolarlık sabit bir yatırıma gidilmesi gerektigi, böyle bir tesisin kurulus süresinin ise
28-32 ay olarak tahmin edildigi ifade edilmistir.
Sirketin yatırım politikaları konusunda, “Pay Sahipleri Sözlesmesi”nin 11.
maddesinde yer alan “Sirket, amacına ulasmak için gerekli önlemleri alacak, buna ve
Türk Ticareti Kanun hükümlerine uygun kar dagıtım ve yatırım politikaları uygulayacaktır.”
ibaresi dısında ayrıntılı bir bilgiye rastlanmamıstır. Bu çerçevede, sirketin yatırımlara
iliskin finansmanının büyük ölçüde yukarıda yer verilen “Sirketin Fonlanması”na iliskin
esaslar dahilinde gerçeklestirilecegi, yatırım maliyetlerinin yüksekligi de gözönüne
alındıgında, sirketin tamamiyle sirketi olusturan tarafların yatırım politikalarına ve mali
desteklerine bagımlı oldugu anlasılmaktadır.
Ortak girisimin bagımsız bir ekonomik yapıya sahip olması konusundaki önemli
bir diger husus ise TÜPRAS’ın tesislerinin kullanılması sorunudur. Basvuruya iliskin
bildirim formunda tarafların “kurulması amaçlanan OG’nin, ülke ihtiyaçlarına cevap
verebilmesi için, TÜPRAS’ın tesislerinden, limanlarından, boru hatlarından, stok
kaplarından ve bilgi ve tecrübelerinden yararlanılmasının saglanması hususunda
anlasmıs oldukları, mümkünse TÜPRAS ile sözlesme yapacakları”; konunun, TÜPRAS
yetkilileri ile dagıtım sirketleri ve LPG dernekleri arasında gerçeklestirildigi belirtilen
toplantılarda tartısıldıgı ifade edilmistir.
Bildirime ek olarak verilen 03.04.1998, 03.06.1998, 12.01.1998 tarihli toplantı
tutanaklarında TÜPRAS yetkililerince, dagıtım sirketlerinin özellikle iki konudaki
taleplerinin Özellestirme Idaresi Baskanlıgı’na götürülecegi ifade edilmektedir.
Bunlardan ilki, TÜPRAS’ın kurulması düsünülen ortak sirkete “altın hisse” ile katılımı,
digeri ise TÜPRAS’a ait rafineri tesislerinin ortak sirketin kullanımına açılması
hususlarıdr. 03.06.1998 tarihli toplantıda; TÜPRAS yetkililerinin “ortak sirkete
TÜPRAS’ın katılımı konusunun Yönetim Kurulu’nda olumlu karsılanarak Özellestirme
Idaresi Baskanlıgı nezdinde gerekli girisimlerin yapıldıgını, ancak Ö.I.B’nin bu durumu
uygun görmedigini ifade ettikleri” belirtilmistir.
8 REKABET KURUMU
Raportörlerin, Özellestirme Idaresi Baskanlıgı (ÖIB) yetkilileri ile nihai inceleme
kapsamında yaptıkları görüsmelerde ise yetkililer tarafından kendilerine rafineri
tesislerinin ortak sirketin kullanımına açılması konusunda herhangi resmi bir talebin
gelmedigi ifade edilmistir.
Totalgaz A.S. tarafından gönderilen konuya iliskin yazıda da, ortak girisim
sirketine Totalgaz’ın taraf olmamasının nedeni olarak bu hususa isaret edilmis ve
“…Sirketimiz bu asamada kurulması kararlastırılan bu ortak sirkete katılacak sekilde pay
sahipleri sözlesmesinin olusturulmasına katkı ve öneriler yapmıstır. Ne var ki TÜPRAS,
01 Temmuz 1998 tarihinden sonra tutumunu tamamen degistirmis ve ithalata artık kar
potansiyeli tasıdıgı için devam edecegini, kendi tesislerini kullandırmayacagını ve
kurulacak ortak sirkete düzenleyici bir altın hisse ile katılmayacagını beyan etmis ve
bunun üzerine kurulacak ortak sirketin pay sahipleri sözlesmesi yeniden olusturulmustur.
Imzaya açılan bu yeni pay sahipleri sözlesmesi her birisi çok önem arzeden TÜPRAS ile
ilgili hususlar tamamen ortadan kalktıgı için sirketimizce uygun bulunmamıstır.”
görüslerine yer verilmistir.
14 Mart 1998 tarih ve 23286 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Bakanlar
Kurulu’nun 23.02.1998 tarihli “Hampetrol ve Petrol ürünlerinin Alım, Satım, Fiyatlandırma
Esasları ile Akaryakıt Fiyat Istikrar Fonu’nun Isleyisi Hakkında Karar”ı ile 01.05.1998
tarihinde yürürlüge giren otomatik fiyatlandırma mekanizmasıyla birlikte, TÜPRAS’ın artık
kar eden bir kurulus haline geldigi ve bu nedenle rafineri tesislerinin ortak girisimin
kullanımına açılması konusunda ilk bastaki olumlu görüslerinin degistigi hususu
Güneygaz ve Galatasaray Grubu yetkilileri ile yapılan görüsmelerde de sifahi olarak
belirtilmistir. ÖIB’na konuya iliskin yapılması düsünülen basvurunun halen
gerçeklesmemis olması da yukarıda adı geçen sirket görüslerini destekler mahiyettedir.
Bu çerçevede, ortak girisim sirketinin pay sahipleri sözlesmesinde belirtilen amaç ve
faaliyetlerini tamamiyle kendi imkanları ile gerçeklestirmek durumunda oldugu; bu
çerçevede ise daha evvel de ifade edildigi üzere, sirket ortaklarının politikalarına ve
iktisadi desteklerine bagımlı kaldıgı anlasılmaktadır.
Yukarıda yer verilen bilgiler ısıgında, kurulması düsünülen ortak girisim sirketinin,
milyon dolarlarla ifade edilen yatırımları gerçeklestirmeye yönelik olarak yeterli mali
kaynaklara ve malvarlıgına sahip olmadıgı, özerk bir mali yapılanmadan uzak bir sekilde
sirketi olusturan taraflara, yatırımların “oransallık ilkesi” çerçevesinde sirket
sermayesinde en yüksek pay sahipleri tarafından finanse edilecek olması hususu da
dikkate alındıgında, özellikle Aygaz, Ipragaz ve Demirören gruplarına mali bakımdan
tamamen bagımlı kaldıgı görülmektedir. Bu çerçevede sirketin, sirketi olusturan tarafların
tek tek iradeleri üzerinde özerk bir iradeyi yansıtacak sekilde yapılandırılmıs, yeterli mali
kaynaklara, is gücüne ve mal varlıgına sahip bir tesebbüs olmaktan ziyade; yatırım,
bütçe, kar dagıtımı gibi çok önemli konularda sirket sermayesinin %83.93’ne sahip üç
büyük grubun iradesinin hakim olacagı, bu üç grubun çıkar ve kararlarını yansıtan iktisadi
bir yapıya sahip olacagı anlasılmaktadır.
Esasen, ortak girisimin yönetim kurulu yapısı ve karar alma mekanizması
incelendiginde, idari bakımdan da özerk bir yapıdan bahsetmek mümkün
görünmemektedir.
9 REKABET KURUMU
08.12.1998 tarih ve D4/1/Ö.P.-98/2 sayılı Ön Inceleme Raporu ve dosya mevcudu
bilgilerden, sermayesi 40 milyar TL. olarak belirlenen ortak girisimin sermaye paylarının
hesap edilmesinde, tarafların 1997 yılında TÜPRAS ve PETKIM’den alınan ve ithalat ile
gerçeklestirilmis olan LPG satınalımının, bir baska deyisle Türkiye genelindeki pazar
paylarının esas alındıgı, bu dogrultuda ortak girisimin sermaye yapısı ve yönetim kurulu
üyeliklerinin dagılımının asagıdaki sekilde gerçeklesecegi görülmektedir:
OG TARAFLARI SERMAYE
PAYI (%)
Y.K. ÜYE
SAYISI
Aygaz Grubu 43,11 4
Primagaz Grubu 24,89 3
Demirören Grubu 15,93 2
Diger 29 Firma 16,07 2
TOPLAM 100,00 11
“Pay Sahipleri Sözlesmesi”nin “Payların Devri“ baslıklı 6’ncı maddesinde, söz
konusu sirkete halihazırda ortak olmayan LPG dagıtım sirketlerinin gelecekte sirkete
katılabilmeleri olanagı saglanmıstır. Ancak, aynı sözlesmenin 3.3 maddesindeki
“Sirket’ten pay almak isteyen (taraflar dısındaki) herhangi bir dagıtım sirketinin alacagı
sirket payı, kendi tercihine tabi olarak, en çok sirket sermayesinin % 0.5 (binde bes)’i
dir.” hükmünün ileride ortak olmayı isteyen sirketlerin katılımını fazlasıyla sınırlandırdıgı ve
bu baglamda mevcut sermaye yapısını dondurdugu açıktır. Halihazırda ortak olan ancak
ileride payını sirketin bir baska ortagına devretmek isteyen tesebbüs ya da
tesebbüslerin paylarının, mevcut “oransallık ilkesi çerçevesinde dagıtılacagı”na iliskin,
sözlesmenin 6.3 maddesi de sermaye yapısının mevcut haliyle korunması durumunu
güçlendirmektedir.
Bildirim formunda ortak girisimin, Sirket’in yıllık 10 milyon ve bir defada 1 milyon
A.B.D. Dolarını asan yatırım ve Sirket’in istirak kararları ile istiraklerin ve
gayrimenkullerin alım-satım kararlarında, Yönetim Kurulu’nun en az 8/11 oy çogunlugu ile
karar alabilecegi belirtilmistir (Kurumumuza yapılan bildirimin eki olan “Pay Sahipleri
Sözlesmesi”nin 7.1 ve 7.6 maddelerinde yönetim kurulu üye sayısının 12 olarak yazıldıgı
belirlenmis, ancak daha sonra 04.01.1999 tarih ve Prof. Dr. Arif Esin imzalı yazıda, bu
rakamın sehven yazıldıgı belirtilerek, bildirim formu ile “Pay Sahipleri Sözlesmesi”nde
yer alan rakamlar arasındaki farklılık düzeltilmistir. Bu nedenle de yönetim kurulu üye
sayısı 11 olarak kabul edilmistir.)
Bu tür stratejik kararlarda onbir yönetim kurulu üyesinin en az sekizinin olumlu
oyunun aranması hususu ve tarafların sahip oldukları yönetim kurulu üyeliklerinin sayısı
dikkate alındıgında, hiçbir sirketin veya sirketler grubunun tek basına karar alma
yetkisinin olmadıgı, bu nedenle ilk bakısta ortak kontrolün varlıgından bahsetmek
mümkün gibi görünmekle beraber, 8/11 oy nisabı aranan önemli kararlarda Aygaz
Grubu’nun olumsuz yönde oy kullanması halinde, hiçbir kararın alınamayacagı, bu
nedenle de Aygaz Grubu’nun karar mekanizması içinde agırlıklı bir yere sahip oldugu ve
Aygaz Grubu’nun diger gruplardan ve sirketlerden farklı olarak tek basına kararları veto
etme gücünü haiz oldugu anlasılmaktadır. Daha önemlisi, anılan üç grubun mali
10 REKABET KURUMU
yapılanma konusundaki hakimiyetinin karar alma mekanizmasında da söz konusu
olmasıdır. Aygaz, Primagaz ve Demirören gruplarının aynı yönde oy kullanarak bu nisabı
saglayabilmelerine karsılık, geri kalan diger 29 sirketin sadece 2 yönetim kurulu üyeligi
ile temsil edilmesi nedeniyle bu tür kararlarda küçük sirketlerin söz hakkı hemen hemen
hiç bulunmamaktadır.
Nitekim, ortak girisime taraf olan ve sermaye oranı %10’un altında olup yönetim
kurulunda tek baslarına temsil yetkisine sahip olmayan sirketlerden Güneygaz ve
Galatasaray Grubu’nun yetkilileri ile yapılan görüsmelerde söz konusu sirketler özetle;
TÜPRAS’ın özellestirilmesi sonrasında LPG tedarik ve dagıtım pazarlarında meydana
gelebilecek degisikliklerin sonuçlarını tahmin edemediklerini, iktisadi açıdan tek
baslarına ithalat yapma olanaklarının bulunmaması nedeniyle bu ortak girisime katılmak
durumunda kaldıklarını, yatırımların finansmanına, sahip oldukları sermaye payları
oranında katkıda bulunacaklarından dolayı kendileri için stratejik önemi haiz olmayan
yatırımlara da katılmayı kabullenme yoluna gittiklerini, büyük grupların aynı yönde oy
kullanarak sirketle ilgili tüm kararları alabilecek durumda olmalarına karsılık, kendilerinin
bu kararlara karsı veto gücüne sahip olmadıklarının farkında olduklarını, ancak yukarıda
da ifade edilen sebeplerden ötürü baska bir çıkıs yolu göremediklerini ifade etmislerdir.
Esasen, ortak kontrolün saglanabilmesi bakımından tüm tarafların esit sermaye
payına ya da oy hakkına sahip olması gerekmemektedir. Ancak burada altı çizilmesi
gereken önemli bir nokta, basvuru konusu anlasmalarda, azınlık hissesine sahip olan
taraf ya da taraflara stratejik kararlarda güçlendirilmis bir oy hakkı veya veto hakkının
verilmis, yahut da karar alma nisabının ortak kontrolü saglayacak nitelikte düzenlenmis
olmasıdır.
Dosya konusu ortak gisimin idaresine yönelik karar alma nisabının, yukarıda da
ifade edildigi üzere, azınlık hisselerine sahip 29 LPG dagıtım sirketinin stratejik
kararlarda söz sahibi olacagı sekilde düzenlenmemis olmasının yanısıra, pay sahipleri
sözlesmesinde bu sirketlere veto hakkı saglamaya yönelik herhangi bir hükme de
rastlanamamıstır. Bu çerçevede, söz konusu ortak girisimde bir ortak kontrolden, bir
baska deyisle, tek tek ilgili tarafların iradesinden bagımsız yeni bir iradenin olustugundan
söz etmek mümkün degildir.
Su ana kadarki degerlendirmeler kurulacak sirketin iç yapılanmasına iliskin olup
söz konusu sirketin pazarda bagımsız bir ekonomik aktör olarak ortaya çıkması
hususunun netlesmesi ve konunun tüm yönleriyle ele alınabilmesi bakımından, ortak
girisimin pazar yapısı içindeki yerinin ve ortak girisimi olusturan taraflarla ve üçüncü
kisilerle iliskilerin, pazarın yapısını ve pazar içindeki tesebbüslerin davranıslarını hangi
yogunlukta ve ne yönde etkileyecegi açıklıga kavusturulmalıdır.
Kurulacak sirketin söz konusu sirketi olusturan tarafların iktisadi politikalarından
bagımsız kararlar alabilmesi ve bu kararları uygulayabilmesi, pazarda bagımsız bir alıcı
ve satıcı olarak davranabilmesi ile mümkün olacaktır. Bu hususun degerlendirmesinde
ise, ortak girisimi olusturan ana sirketlerin, ortak girisimin faaliyet gösterecegi ilgili
pazarda veya ilgili ürün pazarının üst veya alt pazarlarında veya komsu pazarlarda
faaliyet gösterip göstermedigi, ana sirketlerin ortak girisimin bulundugu pazarın bir alt
11 REKABET KURUMU
veya üst pazarında bulundugu durumlarda, ortak girisimin girdilerinin önemli bir kısmını
ana sirketlerden saglayıp saglamadıgı veya ana sirketlerin ortak girisimin ürünlerinin
çogunu satın alıp almadıgı gibi hususlar önem kazanmaktadır.
Bildirim formunda yer alan bilgiler ve pay sahipleri sözlesmesi dikkate alındıgında
ana sirketler ile ortak girisim arasında hem dikey hem de yatay bir bütünlesmeye
gidildigi görülmektedir.
Ortak girisim içinde yer alan ve LPG dagıtım pazarında birbirleriyle rakip olan
tesebbüsler, 1997 yılı itibariyle Türkiye genelinde yaklasık toplam %92 pazar payına
sahip olup bu tesebbüsler içerisinde de Aygaz, Primagaz ve Demirören gruplarının
pazar payı toplam olarak %…’ü bulmaktadır. Dosya mevcudu bilgilerden, Aygaz A.S.’nin
1997 yılında gerçeklestirdigi ve Türkiye genel pazarında binde …’luk bir pazar payına
tekabül eden 26.775 tonluk LPG dikkate alınmazsa, ortak girisime taraf hiçbir
tesebbüsün tedarik pazarında yer almadıgı anlasılmaktadır. Bu nedenle, “LPG’nin ithali,
ürettirilmesi, ürettirilmesi ve/veya diger yollarla tedariki, stoklanması, toptan dagıtımı,
pazarlanması ve ticareti” ile istigal edecek olan söz konusu sirketin kurulması ile birlikte
dogrudan bir dikey bütünlesmeye gidilecegi görülmektedir. Aygaz ve Ipragaz yetkilileri
ile yapılan görüsmelerde, toptan dagıtımın mevcut pazar payları çerçevesinde yapılacagı,
ancak ana sirketlerden gelecek tüm talepleri de karsılamaya çalısacakları ifade
edilmistir. Ancak Aygaz, Primagaz ve Demirören gruplarının karar mekanizmasındaki ve
sermaye yapısındaki agırlıkları dikkate alındıgında, LPG dagıtımında da söz konusu
tesebbüslerin iradelerinin hakim olacagı, bu çerçevede LPG dagıtım ve perakende satıs
pazarındaki yapının asagı yukarı LPG tedarik pazarına da yansıyacagı anlasılmaktadır.
Her ne kadar ortak girisim ile bu sirketi olusturacak taraflar arasında imzalanacak alımsatım
sözlesmelerinin münhasır olmayacagı ve bu çerçevede tarafların tek baslarına
ithalat dahil her türlü paralel tedarik olanaklarından yararlanabilecekleri ifade edilmisse
de, bu durum aslında dikey bütünlesmeden daha ciddi bir olasılıgı, tedarik pazarında bir
yatay koordinasyonu gündeme getirmektedir.
Bu çerçevede, “Pay Sahipleri Sözlesmesi”nin konuya iliskin 10'uncu maddesine
asagıda aynen yer verilmistir.
“Madde 10. Sirketin Yükümlülügü:
10.1. Sirket, pay sahibi dagıtım sirketleri ile –Rekabetin Korunması Kanunu ve
ilgili mevzuat hükümleri dahilinde- tek tip (standart) bir LPG Alım Satım Anlasması
yapacaktır. Bu anlasma münhasır alım satım anlasması olmayıp, dagıtım sirketleri
ihtiyaç duydugunda ithalat dahil olmak üzere diger kaynaklardan LPG temin
etmelerine mani degildir. Ayrıca bu standart anlasma, pay sahibi olmayan dagıtım
sirketlerine de uygulanacaktır.
10.2. Sirket, LPG Alım-Satım Anlasmasını, bu sözlesmenin imzalandıgı tarihte
yürürlükte olan TÜPRAS ile Dagıtım Sirketleri arasında akdedilmis, alım-satım
anlasmasına uygun ve anılan anlasma çerçevesinde yapacaktır.
10.3. Sirket, yapacagı Alım-Satım Anlasması ile dagıtım sirketlerine esit fiyat
ve esit teslimat sistemine uygun LPG teslim edecektir.
12 REKABET KURUMU
10.4. Sirket’in, dagıtım sirketleri arasında yapılacak Alım-Satım Anlasması ile
farklı teminat ve adına getirilen LPG’nin süresi içinde çekilmemesi halinde de cezai
sart uygulanacaktır.
10.5. Sirket, pay sahibi sirketlerden veya bu sirketlerin baglı sirketlerinden
alabilecegi mal ve hizmetlere yönelik sözlesmelerde rekabet sart ve fiyatları
(competitive) aranacaktır.”
Bu hükümlerin, dagıtım pazarındaki pazar payları ve ekonomik güçleri itibariyle
küçük ve büyük sirketlere etkileri de farklı olacaktır.
Her ne kadar 10.1 maddesinde alım-satım sözlesmelerinin münhasır olmadıgı
belirtilmisse de, LPG ithalatı ve üretimi için gerekli yatırım maliyetlerinin son derece
yüksek olması karsısında tek baslarına bu faaliyetleri ekonomik bakımdan
gerçeklestiremeyecek olan küçük tesebbüsler açısından bu durumun geçerli olmadıgı
görülmektedir. Öte yandan, TÜPRAS’ın halihazırda uyguladıgı sisteme benzer bir sekilde
10.4 maddesinde sirketlere getirilen yükümlülük, söz konusu sirketlerin ortak girisime
taraf olmayan, ancak LPG’yi özellikle ithal etme olanagına sahip tesebbüslerden tedarik
etme sansını da azaltmaktadır. Bu nedenle küçük sirketlerin LPG tedarikinde ortak
girisim sirketine bagımlı kalacakları ve bu sirketler açısından alım-satım sözlesmelerinin
dikey anlamda fiili bir münhasırlık teskil ettigi; öte yandan ekonomik kaynaklarının yeterli
olmaması, bu nedenle tek baslarına LPG üretimi ve ithalatı faaliyetlerinde
bulunamayacak olmaları nedeniyle küçük sirketler ile ortak girisim arasında tedarik
pazarında yatay bir koordinasyon riskinin olmadıgı kanaatine varılmıstır.
Öte yandan, Aygaz, Primagaz ve Demirören gruplarının münferiden LPG tedariki
için yeterli mali kaynaklara sahip oldugu bildirim formunda ifade edilmis olup, 42.000
tonluk LPG ithalatı için gerekli olan, yaklasık 2-3 yılda tamamlanabilecek 70.000.000
dolarlık yatırımın, yeterli mali kaynaklara ve stoklama kapasitelerine sahip söz konusu
tesebbüsler tarafından münferiden gerçeklestirilebilecegi anlasılmıstır.
Aygaz, Primagaz ve Demirören gruplarının ortak girisim ile aynı ilgili ürün
pazarında faaliyet gösterecek olması anlamına gelen bu durum karsısında, pay sahipleri
sözlesmesindeki, “taraflar ile ortak girisim arasında imzalanacak alım-satım
sözlesmelerinin, dagıtım sirketleri ihtiyaç duydugunda ithalat dahil olmak üzere diger
kaynaklardan LPG temin etmelerine engel teskil etmemesi”ne iliskin 10.1 maddesi,
gerek anılan LPG grupları arasında gerekse bu gruplar ile ortak girisim arasında yatay
anlamda ciddi bir rekabet koordinasyonu ihtimalini dogurmaktadır. Söz konusu
tesebbüslerin ortak girisimdeki sermaye payları, karar mekanizması içindeki
hakimiyetleri ve LPG dagıtım pazarındaki mevcut pazar payları da dikkate alındıgında,
kurulacak ortak girisimin LPG tedarik pazarında bagımsız bir alıcı ve satıcı olarak
davranabilmesi mümkün görünmemektedir.
Yukarıda yer verilen degerlendirmeler, kurulacak ortak girisimin, mali ve idari
yapılanmasının ve pazar yapısı içindeki konumunun taraflardan bagımsız olmadıgı ve bu
nedenle 1997/1 sayılı Teblig’in birlesme ve devralma hallerini sıralayan 2’nci maddesinin
(c) bendinde aranılan “Amaçlarını gerçeklestirmek üzere isgücü ve malvarlıgına sahip
olacak sekilde bagımsız bir iktisadi varlık…” kosulunu tasımadıgını göstermektedir. Bu
13 REKABET KURUMU
bend aynı zamanda, tesebbüslerin istirakleriyle kurulan tesebbüslerden “…taraflar
arasındaki veya taraflarla ortak girisim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi
olmayan ortak girisimler (joint-venture)”in yogunlasma arttırıcı olarak degerlendirilmesi
gerektigi hususuna da açıklık getirmektedir:
2. Ortak Girisimin Ikinci Unsuru: Taraflar Arasındaki veya Taraflarla Ortak
Girisim Arasındaki Rekabeti Sınırlayıcı Amacı veya Etkisi Olmaması
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, ortak girisime iliskin düzenlemelerin
rekabeti sınırlandırıcı bir amaçla düzenlenmedigi anlasılmakla birlikte, etkisi itibariyle
rekabet kosullarını olumsuz anlamda önemli ölçüde degistirebilecek nitelikte oldugu
anlasılmaktadır. Bu çerçevede, ekonomik olarak LPG tedarigini münferiden
saglayabilecek taraflar ile ortak girisim sirketinin tedarik pazarında birlikte faaliyet
gösterecek olması, bu pazarda söz konusu taraflar arasında LPG’nin üretimi, ithali,
toptan dagıtımı, ticareti ve pazarlanması gibi çok genis bir faaliyet alanında rekabeti
sınırlayıcı bir isbirligi ihtimalini beraberinde getirmektedir. Her ne kadar bildirim
formunda, ortak girisimin, LPG dagıtım pazarında faaliyet göstermeyecegi ve perakende
satıs yapmayacagı ifade edilmis olsa da, büyük grupların karar alma mekanizmasındaki
hakimiyetleri ve tedarik pazarının alt pazarı olan dagıtım pazarındaki toplam %77.33’lük
payları dikkate alındıgında, bu tür bir isbirliginin söz konusu alt pazarda da yansımaları
olacagı anlasılmaktadır.
Kurulumuzun, Migros Türk T.A.S. ve Metro AG tarafından olusturulacak 5 ayrı
ortak girisime iliskin basvuruyu degerlendirdigi 19.03.1998 tarih ve 57/424-52 sayılı
kararında taraflar ile ortak girisimin aynı pazarda yer almaları hususuna açıklık
getirilmistir. Söz konusu kararda, “… her iki ana sirketin (Metro AG-Migros Türk T.A.S.),
Sok Ucuzluk Marketleri A.S., Real Market A.S. ve Metro Grossmarket Bakırköy Alısveris
Hizmetleri Ltd. Sti. üzerinde olusturacakları 3 ayrı ortak girisimle aynı cografi pazarda (il
ve ilçe merkezleri) yer almasının, bu ortak girisimi rekabeti sınırlayan, isbirligi dogurucu
bir anlasmaya dönüsterecegi” ifade edilmis, bu nedenle basvuru konusu ortak girisim
islemleri ile ilgili olarak, “1997/1 sayılı Teblig’in 6’ncı maddesinin 3’üncü fıkrası uyarınca,
söz konusu ortak girisim anlasması yürürlükte kaldıgı sürece, her iki ana sirketin (Metro-
Migros) ortak girisimle beraber aynı cografi pazarda dogrudan veya dolaylı ilgili ürün
piyasasına girmemesine; diger bir ifadeyle, Metro AG veya Migros Türk T.A.S’nden
ancak yalnızca birinin ortak girisimle Türkiye’deki herhangi bir il veya ilçe merkezindeki
ilgili ürün piyasasında faaliyet gösterebilmesi kosuluyla izin verilmesine; bu kosula uygun
hareket edilmemesi halinde, aykırılıgın gerçeklestigi tarihten itibaren sözkonusu ortak
girisimin 4054 sayılı Kanun’un 4'üncü maddesi kapsamında rekabeti sınırlayan bir
anlasma sayılacagının ve re’sen ön arastırma ve/veya sorusturma açılacagının
bildirilmesine" karar verilmistir.
Bu karardan da anlasılacagı üzere Kurulumuz tüm tarafların ortak girisimle aynı
pazarda bulunmasını rekabeti sınırlandırıcı nitelikte bir isbirligi anlasması olarak kabul
etmistir. Bu husus, mevzuatı 4054 sayılı Kanun'a emsal teskil eden Avrupa Birligi'nin
rekabet otoritesi olan Avrupa Komisyonu'nun bir çok kararında da yer almaktadır.
14 REKABET KURUMU
Basvuru konusu sözlesme ortak girisime taraf olan tesebbüslerin kendi aralarında
yaptıkları bir isbirligi anlasması olarak degerlendirilmelidir. Esasen, bu anlasma, rakip
tesebbüsleri bir araya getirmesi nedeniyle, sadece 4054 sayılı Kanun’un 4'üncü
maddesinin ruhuna aykırılık teskil etmemekte, aynı zamanda bu maddenin bentlerinde
açıkça belirtilen ve rekabeti sınırlandıran bazı özel halleri de içermektedir. Söz konusu
anlasmayla, taraflar arasında fiyatın ve diger satıs kosullarının belirlenmesi nedeniyle
4'üncü maddenin ikinci fıkrasının “Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı
olusturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım sartlarının tespit edilmesi”
seklindeki (a) bendinde; sirkete taraf olan ve münferiden tedarik pazarına girebilecek
büyük grupların, halihazırda dagıtım pazarında yaklasık %92 oranında bir müsteri
portföyüne sahip olan ortak girisim vasıtasıyla pazardaki LPG arzını ve dagıtımını
rahatlıkla kontrol edecekleri hususu dikkate alındıgında, aynı fıkranın “Mal veya hizmet
piyasalarının bölüsülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylasılması
ya da kontrolü” seklindeki (b) ve “Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü
veya bunların piyasa dısında belirlenmesi” seklindeki (c) bendlerinde ifade edilen
rekabet ihlallerinin uygulama alanı bulacagı kanaatine varılmıstır.
Yukarıdaki bilgiler ısıgında, söz konusu ortak girisime iliskin basvurunun, 1997/1
sayılı Teblig’in 2'nci maddesinin (c) bendinde yeralan “Amaçlarını gerçeklestirmek üzere
isgücü ve malvarlıgına sahip olacak sekilde bagımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya
çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girisim arasındaki rekabeti sınırlayıcı
amacı veya etkisi olmayan ortak girisimler (joint-venture)” hükmüne uyan nitelikte bir
ortak girisim ve aynı maddenin (a) ve (b) bendlerinde belirtilen nitelikte bir birlesme ve
devralma olmaması nedeniyle yogunlasma dogurucu bir isleme ait olmadıgı; bu
çerçevede 4054 sayılı Kanun’un 7'nci maddesi kapsamında bir birlesme veya devralma
olarak degil, 4'üncü madde kapsamında rekabeti sınırlayıcı bir isbirligi anlasması olarak
degerlendirilmesi gerektigi sonucuna ulasılmıstır.
Bu asamada, bildirim formunun 6.1 maddesindeki soruya yönelik verilen cevapta
”…Rekabet Kurulu’nun bildirime konu olan isleme izin vermemesi halinde, bildirimin
menfi tespit basvurusu veya bireysel muafiyet bildirimi olarak degerlendirilmesini arz
ederiz.” seklindeki talep dogrultusunda söz konusu anlasmanın menfi tespit ve muafiyet
açısından incelenmesi gerekmektedir.
Anlasmanın Menfi Tespit ve Muafiyet Çerçevesinde Incelenmesi:
Bildirim konusu anlasma yukarıda da izah edildigi üzere, taraflar arasında bir
rekabet koordinasyonuna yol açmakta ve rekabeti sınırlandırıcı etkiler tasımaktadır. Bu
nedenle söz konusu anlasmaya, 4054 sayılı Kanun'un 8'inci maddesi uyarınca aynı
Kanun'un 4'üncü maddesine aykırı olmadıgını gösteren bir menfi tespit belgesi
verilmemesi gerektigi kanaatine varılmıstır.
Öte yandan, 4054 sayılı Kanun’un “Muafiyet” baslıklı 5'inci maddesinin “Kurul
asagıda belirtilen sartların tamamının varlıgı halinde ilgililerin talebi üzerine, tesebbüsler
arası anlasma, uyumlu eylem ve tesebbüs birlikleri kararlarının 4’üncü madde
hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebilir:
15 REKABET KURUMU
a) Malların üretim veya dagıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelisme ve
iyilesmelerin ya da ekonomik veya teknik gelismenin saglanması,
b) Tüketicinin bundan yarar saglaması,
c) Ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,
d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu
olandan fazla sınırlanmaması.”
seklindeki ilk fıkrası, muafiyet kosullarının çerçevesini çizmektedir.
Söz konusu kosulların degerlendirilmesinde, basvuru konusu bildirimde yer alan
görüsler ve kurulacak sirkete taraf olmayan rakip sirketlerin dosya konusu islem ile ilgili
düsünceleri de dikkate alınmıstır.
Bildirime iliskin “Pay Sahipleri Sözlesmesi”nin “Giris” kısmında aynen;
“A. Dagıtım sirketleri bugüne kadar LPG’yi TÜPRAS’tan temin etmis ve tüplere
doldurarak pazarlamıslardır.
B. TÜPRAS, LPG’yi kısmen sahibi bulundugu rafinerilerde üreterek ve kısmen
de ithal ederek ve paçallayarak saglamıs ve dagıtım sirketlerine pazar payları
oranında dagıtmıstır.
C. TÜPRAS özellestirme kapsamında oldugu için, TÜPRAS gelecekte LPG
üretimini ve ithalini gerçeklestirmeyebilir.
D. LPG, halkın zaruri ihtiyaç maddesidir. TÜPRAS’ın özellestirilmesi halinde
LPG’nin üretim, ithal ve dagıtımında dogabilecek bosluk, dagıtım sirketlerini ve
tüketicileri zor durumda bırakacaktır.” denilmektedir.
Bildirim formunda ise su görüslere yer verilmistir:
“OG ithalat dahil olmak üzere, LPG’nin Türkiye’de üretilmesi, ürettirilmesi,
stoklanması, toptan dagıtımını gerçeklestirmeyi amaçlamaktadır. Bu amaçlarını
gerçeklestirmek için, OG yalnızca toptan dagıtım faaliyetlerinde bulunacak ve
dogrudan veya dolaylı olarak perakendecilik yapmayacaktır (Anlasma, Md.3.2).
OG, TÜPRAS’ın belirli faaliyetlerini ikame edecegini ve bu süreç içerisinde
TÜPRAS’ın tedrici olarak ilgili pazardaki faaliyetlerini sona erdirecegini ve bu yüzden
ilgili ürün pazarında mevcut durumda TÜPRAS’ın sahip oldugu pazar gücüne yakın
bir hakimiyet olusabileceginin bilincinde olup, her ne sebeple olursa olsun pay sahibi
olmayan dagıtım sirketleri ve yeni kurulacak dagıtım sirketleri ile OG’de pay sahibi
olan dagıtım sirketleri arasında ayrım yapmayacagını ve esit sartlarda davranacagını
pesinen belirlemek suretiyle, rekabeti sınırlandırma amacında olmadıklarını hüküm
altına almıslardır (Anlasma, Md.3.5).
OG, mutlak bir fonksiyonel bagımsızlık ile faaliyet göstererek tüketici yararına
LPG ürünlerinin tedariginde olusacak olumsuzlukları bertaraf etmek, üretim ve
dagıtımında iyilestirme ve gelistirmeyi saglamayı amaçlamaktadır. Bu çerçevede çok
önemli yatırımlar gerektiren faaliyetleri fonksiyonel bagımsızlıgı bulunan bir ortak
girisim çatısı altında gerçeklestirmek istemektedir.Mevcut tevziat sirketlerinin ferdi
gereksinimlerini karsılamaya yönelik olarak boru hattı, liman, kap ve benzeri altyapı
yatırımlarını gerçeklestirmeleri mümkün degildir. Bu gereksinimleri için münferiden
16 REKABET KURUMU
ithalat gerçeklestirerek Türkiye’nin farklı bölgelerinde merkezi kaplarda ürünleri
stoklamaları ise, hem ekonomik olarak rasyonel degildir, hem de can ve mal
güvenligi açısından önemli sakıncalar dogurabilecek niteliktedir.
Bu itibarla her ne kadar Aygaz, Ipragaz ve kısmen Demirören Gruplarının
münferiden gereksinimlerine çözüm bulmaya yeterli sayılabilecek mali kaynakları
bulunsa da hem tüm LPG sektörünün müsterek sorununa çözüm olusturmak, hem de
kaynak israfına engel olmak amacıyla, “kar gayesi güden bir ortak sirket altında bu
faaliyetlerin yürütülmesi amaçlanmıstır.”
Ayrıca, bildirim konusu anlasmaya taraf olmayan tesebbüslerin konuya iliskin
görüsleri de asagıdaki sekildedir:
Raportörler ile BP Gaz A.S. yetkilileri ile nihai inceleme kapsamında yapılan
görüsmeler sonucunda tesebbüs tarafından gönderilen yazıda su görüslere yer
verilmektedir:
“Sayın Kurumunuz’a Pay Sahipleri Sözlesmesi hükümlerine göre kurulması
planlanan Tedarik ve Dagıtım Sirketi’ne (“TDS”)’ne katılmama kararımızın gerekçeleri
tarihi gelisim içinde asagıda açıklanmaktadır.
1. Tedarik ve Dagıtım Sirketi (TDS) Kurulmasına Gösterilen Gerekçeler, Asamaları
ve Rekabet Mevzuatına Aykırılıklar,
2. Olusturulmaya Çalısılan Yapılanma ve Sakıncaları,
3. Pay Sahipleri Sözlesmesinde Belirtilen Oransallık Ilkesi ve Sonuçları,
4. Servis Sirketi.
1. Tedarik ve Dagıtım Sirketi (“TDS”) Kurulmasına Gösterilen Gerekçeler, Asamaları
ve Rekabet Mevzuatına Aykırılıklar
Yukarıda da arz edildigi üzere, planlanan yapılanmayı LPG sektöründeki tarihi
gelisim içerisinde incelersek kurulacak TDS’ne neden ihtiyaç olmadıgı daha açık bir
sekilde görülecektir.
Konu ile ilgili tüm tarafların bildigi üzere; Ülkenin LPG ihtiyacının % 75’i ithalat ile
karsılanmakta ve sektörde pazara sunulan LPG yönünden önemli bir Devlet destegi
bulunmaktaydı. Diger bir anlatımla Devlet, örnegin 100 $ ithal ettigi LPG’yi dagıtım
sirketlerine 75$ satmakta ve LPG’nin satıs fiyatına verilen 30 $ bir destek sonucu tüm
ülke ihtiyacını tek basına ithal eden TÜPRAS trilyonlara varan zararlara maruz
kalmaktaydı.
Yukarıda açıklanan uygulama nedeniyle katlanılamaz boyutlarda zarar eden
TÜPRAS, LPG’nin tüketiciye satısı sonucu kar eden LPG dagıtım sirketlerine, LPG
ithalatının ve tüketiciye satısının dagıtım sirketleri tarafından yapılması, bunun sonucu
olarak da zarar ve karın aynı bütçeler içerisinde yer alması gerektigini bildirmis ve bu
amaçla LPG depolama tesislerinin dagıtım sirketlerine kiralayabilecegini açıklamıstır.
Bu açıklama üzerine LPG dagıtım sirketleri ithalatın gerçeklesmesi için TÜPRAS’tan
LPG depolama tesislerini kiralamak üzere bir yapılanma arayısı içerisine girmislerdir.
Ancak, ham petrol ve petrol ürünlerindeki fiyatlandırmanın dünya pazarlarına
uyumlu ve saglıklı bir yapıya kavusturulması amacıyla 14 Mart 1998 tarih ve 23286
17 REKABET KURUMU
sayılı Resmi Gazete yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararı ile kısaca “Otomatik Fiyat
Mekanizması” (“OFM”) diye adlandırılan fiyatlandırma sistemi yürürlüge girmistir.
Kararname ile getirilen uygulama ile LPG’de devlet destegi kaldırılmıs ve uluslararası
serbest piyasa kosullarına uygun bir fiyat yapılanmasına gidilmis, TÜPRAS LPG
ithalatında kar eden bir kurulus haline gelmistir. Bu nedenle TÜPRAS LPG ithalatını
sürdürmektedir. Özellestirilecegi açıklanan TÜPRAS’ın OFM sonrası kar eden bu
islevini devretmesi veya kiralaması için ortada bir neden kalmamıstır.
LPG ithalatının karlı hale gelmesi ile TÜPRAS haricinde diger rafineri
sirketlerinin, LPG dagıtım sirketlerinin ve LPG depolama tesisi sahiplerinin LPG
ithalat ve pazarda rekabet etmeleri olanagı dogmustur.
Ancak, TÜPRAS LPG depolama tesislerinin; TDS’ne kiralanması LPG pazarında
rekabetin sınırlandırılmasına, bozulmasına ve çarpıtılmasına neden olacaktır. Çünkü,
TDS LPG ithalatını, depolamasını ve toptan satısını Türkiye çapında kendi çatısı
altında toplayacaktır.
Rekabetin sınırlandırılmasına, bozulmasına veya çarpıtılmasına neden
olmayacak alternatif çözümler mevcuttur ve bu çözümler asagıda arzedilecektir.
2. Olusturulmaya Çalısılan Yeni Yapılanma ve Sakıncaları
LPG sektörü faaliyeti üretim/ithalat, depolama ve pazarlama olmak üzere üç ana
bölümde toplanmaktadır. Bu üç faaliyetin olusturulmaya çalısılan yeni yapılanma
içerisindeki konumu incelendiginde rekabet mevzuatı açısından sakıncalar daha net
bir sekilde ortaya çıkmaktadır.
a. OFM’nı takiben birden fazla ithalatçının aynı pazara veya bölgeye ürün satmak
istemesi ile ortaya çıkacak rekabet sonucu pazara daha kaliteli ve uygun fiyatlar ile
ürün sunulması imkanı dogmustur. Oysa, tüm dagıtım sirketlerinin içerisinde yer
aldıgı bir ithalat, depolama ve toptan satıs sirketine pazarda herhangi bir rakip
olmayacagı için –tüm dagıtım sirketlerinin bu yapılanma içerisinde yer alması
nedeniyle- TDS tarafından OFM tarafından belirlenen tavan fiyatından dagıtım
sirketlerine ürün satısı devam edecektir.
Sonuç olarak, OFM ile yaratılmak istenen rekabet ortamını hayata geçmeden fiilen
ortadan kalkacak ve ortaya ithalatı, depolamayı ve dagıtım sirketlerine ürünü tek
elden satan bir tekel çıkacaktır.
Böyle bir uygulama, rekabetin kurulması ve korunması prensipleri üzerine tesis
edilmis bulunan Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümlerine aykırılık teskil
etmektedir.
b. TDS tarafından kiralanacak TÜPRAS depolarına bir baska rafineri sirketi veya
dagıtım sirketi ithalat yapamayacaktır. Çünkü, TÜPRAS’tan kiralanacak depoların
bölge bazındaki yetersiz kapasiteleri dikkate alındıgında, TDS’nin bu tesisleri sadece
kendi ihtiyacına tahsis etmesi ortaya depolama alanında da fiili bir tekel çıkaracaktır.
c. Bir tek sirketin ithalat yapması durumunda daha elverisli fiyat ile uluslararası
pazarda ürün bulunabilecegi ileri sürülebilir. Türkiye, 2 milyon ton ile Avrupa’daki en
büyük LPG tüketicisi konumunda olup, tüketim artan bir egilim ile sürmektedir. Bu
kadar büyük tüketim sekize veya ona bile bölünse dahi yine de ortaya büyük
miktarlarda alımlar çıkmaktadır. Miktar olarak böylesine büyük tutarlardaki alımlar en
iyi sartlarda ürün satın alma olanagını tanıyacaktır. Yukarıda da arzettigimiz gibi,
18 REKABET KURUMU
pazarda ne kadar çok üretici ve ithalatçı serbest piyasa kosulları altında rekabet
ederse, o oranda dagıtım sirketlerine tavan fiyatı altında ürün temini mümkün olabilir.
d.Her ne kadar LPG dagıtım sirketleri ürün ithalatında serbest bırakılıyormus gibi
görünüyor ise de; Pay Sahipleri Sözlesmesi’nde niteligi açıklanmayan tek elden satın
alma anlasması ile dagıtım sirketleri TDS’nin münhasır bayisi haline gelecektir. Tüm
LPG dagıtım sirketlerinin bu yapılanmada yer alması sonucu rafineri sirketleri ithal
ettikleri ürünleri pazarlayabilecekleri bir dagıtım sirketi bulamayacaklardır. TDS
münhasır bayilik anlasması ile toptan ürün temini ve satısında tek basına pazara
hakim olacak ve rafineri sirketleri açısından rekabet kısıtlanmıs ve çarpıtılmıs
olacaktır.
3.Pay Sahipleri Sözlesmesinde Belirtilen Oransallık Ilkesi
Imzalanan Pay Sahipleri Sözlesmesi incelendiginde kurulacak TDS’nin
sirketin hisselerinin ve yeni sirket kurulduktan sonra hisse devirlerinin ve sermaye
artısı sonucu hisse dagıtımının oransallık ilkesine göre gerçeklestirilecegi
açıklanmaktadır. Bu açıklamaya göre kurulacak TDS’nde LPG dagıtım sirketleri belli
bir oranda hisse sahibi olabilecektir. Kurulusu takiben pazardan çekilen herhangi bir
dagıtım sirketi TDS’deki hisselerini diger hissedarlara oransallık ilkesine göre
devredebilecektir. TDS’nin sermaye artıslarında da hissedarlar sahip oldukları hisse
oranında yeni hisse satın alabileceklerdir. Bu tür bir yapılanma ve oransalık ilkesinin
hangi amacı tasıdıgı çok iyi tahlil edilmelidir. Pay Sahipleri Sözlesmesi ile kurulacak
oransallık ilkesiyle, TDS yapısının degistirilmemesi için en katı kurallar getirilmistir.
Ancak, Pay Sahipleri Sözlesmesi’nin hiç bir yerine bu oransallık ilkesi nedir
diye bir açıklama, tanımlama veya tarif bulunmamaktadır. Kurulacak TDS’nin
yapılandırılması ve idaresi üzerinde kesin ve tartısılmasız etkisi olan oransallık
ilkesinin sayın Kurumunuza izah edilmemesi, kanımızca planlanan yapılanmanın
Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un açık ve net bir ihlalini olusturmasından
kaynaklanmaktadır.
Sayın Kurumunuza sunulan Pay Sahipleri Sözlesmesi son hazırlanan taslaktır.
Bir önceki taslak incelendiginde kurulmak istenilen TDS’nde oransallık ilkesinin ne
oldugu tereddüde yer kalmayacak sekilde müsahede edilecektir. Oransallık Ilkesi;
TDS’nde dagıtım sirketlerinin pazar payları oranında hissedar olması ilkesidir.
Dagıtım sirketlerinin pazardaki payları oranında TDS’nde hissedar olmaları
kararlastırılmıs ve bu oranın sabit kalması için her türlü önlem alınmıstır. LPG dagıtım
sirketleri oransallık ilkesine göre TDS’nde temsilinde ve TDS idaresinde söz sahibi
olabileceklerdir. Anılan düzenleme pazar payları küçük sirketlerin hiç bir sekilde
temsil ve idareye katılmamalarını büyük pazar payına sahip dagıtım sirketleri
hegomanyasına girmeleri sonucunu doguracaktır.
Oransallık ilkesi kurulmasındaki amaç; dagıtım sirketlerinin halen piyasada
sahip oldukları mevcut pazar paylarını TDS’ne aktarmaktadır. Diger bir anlatımla,
dagıtım sirketlerinin mevcut pazar payları ithalat, depolama ve toptan satıs
alanlarında dagıtım sirketleri arasında degismez yüzdeler baska bir ifadeyle oranlar
tesis edilerek, dagıtım sirketleri arasında rekabet ile pazar paylarının degistirebilme
olanagı ortadan kaldırılacaktır.
Görüldügü gibi aslında TÜPRAS’ın özellestirilmesi sonucu piyasada bosluk
dogacagı gerekçesiyle – TÜPRAS’ın neden ithalata devam etmeyecegine dair
19 REKABET KURUMU
herhangi bir açıklama getirilmeden – ülkenin LPG ürünü dar bogazına düsmemesi
görüntüsü altında; LPG ithalatı, depolaması ve dagıtımı için bir tekel yaratılmakta ve
bu tekel içerisinde dagıtım sirketlerinin mevcut pazar payları ithalattan satısa kadar
sabitlenmektedir. Ortada ithal ürünün dagıtım sirketlerine satısında bir rekabet
olmayacagı için OFM ile belirlenen tavan fiyattan satıs sonucu elde edilecek kar
oransallık ilkesine göre TDS’ne hissedar olan dagıtım sirketleri arasında
bölüsülecektir. Bu tür bir yapılanmanın rekabeti arttıracagına, piyasaya kaliteli ve
serbest pazarda olusacak fiyatlar ile ürün sürülmesi saglayacagına inanmaktayız. Bu
nedenle de planlanan yapılanmanın Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun
hükümlerine aykırı oldugu inancımız devam etmektedir.
4.Servis Sirketi Kurulması
TDS’nin tek bir seçenek gibi sunulması gerçekler ile bagdasmamaktadır.
Ithalat, depolama ve dagıtım sirketlerinin tek çatı altında dondurulmus pazar
payları ile birlestirilmesi yerine, ithalat yapmak isteyen tüm LPG dagtım sirketleri ve
rafineri sirketlerine depolama hizmeti vermek üzere TÜPRAS’tan kiralanacak
depolama kapasitesini isleten depolama alanında hizmet verecek bir hizmet
sirketinin kurulması mümkün olup, sorun bu sekilde çözümlenebilecektir. Böylece
dagıtım sirketleri gerek ithalatta ve gerekse depolamada esit sansa sahip
olabilecekler ve birbirleri ile serbest piyasa kosullarına göre rekabet edebilecektir.
LPG dagıtım sirketleri, hizmet sirketinin isletecegi depolara yapacagı ithalat
için depolama ve ürün geçisi ücreti ödeyecekler tüketiciye ve talep eden diger
dagıtım sirketlerine satabilecekler ve rekabet edebileceklerdir. Böyle bir depolama
hizmeti veren bir sirketin kurulması depolama maliyetlerini düsürecek, pazardaki
rekabet ortamını çarpıtmayacak, bozmayacaktır.
Bu tür hizmet sirketlerinin dünya ve ülkemizde bir çok örnegi mevcuttur.
Ülkemize petrol sektöründeki verilebilecek örnekler Anadolu Tasfiyehanesi A:S:,
Çekistan Ltd. Ve Anbarlı Ltd.’dir.
Sirketimiz Pay Sahipleri Sözlesmesi ile kurulması planlanan TDS ile getirilecek
uygulamanın Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanunun 4 ve 6. maddelerini ihlal
edecek unsurlar tasıması ve muafiyet saglanmasını içermemesi gerçekleriyle red
edilmesi inancında oldugunu bilgilerinize arz ederiz.”
Selçukgaz A.S.’nin konuya iliskin yazılarında ise asagıdaki görüslere yer
verilmistir:
“Kurulması düsünülen sirketin ortaya çıkıs nedeni ülkemizin L.P.G. ihtiyacının
tamamına yakınını karsılayan TÜPRAS’ın özellestirme çalısmalarıdır.
Malumunuz oldugu üzere TÜPRAS akaryakıtta otomatik fiyatlandırma
sistemine geçisten önce (Temmuz 1998’den önce) LPG fiyatlarını sübvanse etmekte
ve sirketimize sattıgı LPG’den büyük miktarlarda zararlar etmekte idi. Hal böyle iken
TÜPRAS’ın özellestirilmesi gündeme gelmisti. TÜPRAS’ta zararına yol açan satısının
(gerek üretim ve gerekse ithalattan dolayı) önüne geçmek üzere LPG Tedarik Dagıtım
Sirketi kurulması yolunda biz dagıtım sirketlerine tavsiyelerde bulunmustu.
Sirket düsüncesi ilk ortaya çıktıgında TÜPRAS’ın da kurulacak sirkete
sembolik bir ortaklıgı söz konusuydu. Çünkü sektörümüzde halen kısmen devam
20 REKABET KURUMU
eden problemler yasanıyordu. T.C. Sanayi Bakanlıgı tüp ve LPG dagıtımı konularında
son derece önemli ve gerekli tedbirler uygulamaya koymustu. Bu nedenle sektörde
evvelce yerlesik hale gelmis, pazar payı yüksek olan firmalar özellikle Anadolu’da
kurulmus olan ve kısıtlı imkanları ile hizmet vermeye çalısan sirketler üzerinde bir
baskı mekanizması kurmaya baslamıstı.
Bu dönemde tek ikmal noktası olan TÜPRAS devreye girecek sektörün
sıkıntılarının giderilmesine ve sirketler arasında irtibatın saglanması için çalısmalar
yapmıs, hatalı davranıslar içerisinde bulunan sirketler için tahsislerin kesilmesi gibi
ceza-i müeyyideler uygulanmıstır. Yine TÜPRAS sirketler arasında münasebetlerin
yumusatılmasını saglamak üzere sirketlerin karsılıklı tüp takası yapması konusunda
büyük sirketlere baskılar uygulamıs ve bunu da basarmıstı.
Bu basarının arkasındaki en büyük neden TÜPRAS’ın Türkiye’nin tek LPG
üreticisi ve ithalatçısı olmasından kaynaklanan önemli pozisyonuydu.
Sektörümüzde bu denli belirleyici olan ve gerektiginde devlet adına hareket
eden TÜPRAS’ın özellestirilmesi gündeme geldiginde TÜPRAS bizlere üretimi olan
LPG den sübvansiyon nedeniyle zarar etmesinin dogal sayılabilecegini ancak LPG
satısının en büyük bölümünü teskil eden LPG ithalatından kaynaklanacak zararı
karsılamak istemediklerini ve özellestirme takvimine baglı olarak LPG ithalatından
vazgeçeceklerini bu nedenle bütün sirketlerin katılacagı bir LPG Tedarik ve Dagıtım
Sirketi kurulmasının gerektigini, TÜPRAS’ın mevcut iskele, depolama ve
gümrükleme imkanlarını hizmet ücreti mukabili bu sirkete saglayabileceklerini
bildirdi.
Ancak akaryakıtta otomatik fiyatlandırma mekanizmasına geçtikten sonra
TÜPRAS artık ürettigi LPG’den de zarar etmedigini, kar elde eder hale geldigini
belirterek LPG ithalatına devam edecegini bildirmis ve kurulacak sirkete de ortak
sıfatı ile katılmamıstır.
Neticeten Sirketimiz herhangi bir vesile ile Devletin (TÜPRAS veya bir baska
kurum ile) bu meselede taraf olmasını aksi takdirde LPG dagıtımında kartellesmeye
dogru bir gidisatın oldugunu düsünmektedir.
Kurulacak sirketin sermayesine ve idare sekline bakıldıgında sektörümüzde
elliye yakın LPG dagıtım sirketinin olmasına ragmen kurulacak sirketin sevk ve
idaresinin bir iki firmanın elinde olacagı görülecektir.
Sektörümüz için hayati önem tasıyan bu konuda sayın Baskanlıgınızın en
dogru kararı verecegine inanmaktayız.”
Totalgaz Tüp-Gaz Ticaret ve Sanayi A.S.’ne ait yazıda asagıdaki görüslere yer
verilmistir:
“Sirketimizin LPG Temin Dagıtım Sanayi ve Ticaret A.S.’ye ortaya konan pay
sahipleri sözlesmesi çerçevesinde katılmama kararı vermistir. Sirketimizi bu sekilde
karar vermeye yönelten hususları söyle özetleyebiliriz:
a) Türkiye’de LPG fiyatları üretim/ithalat asamasında yıllarca sübvanse
edilmistir. Akaryakıt Fiyat Istikrar Fonu (AFIF) kullanılarak ve/veya kamu kurulusu
TÜPRAS’ın zarar ettirilmesi sekli ile uygulanan bu sübvansiyon politikasına
21 REKABET KURUMU
01.07.1998 tarihi itibarıyla son verilmis ve uluslararası fiyatlara otomatik uyumu
öngören yeni AFIF Kararnamesi yürürlüge sokulmustur. Bu degisiklik uygulamaya
konuluncaya kadar LPG dagıtım sirketleri haklı olarak zarar eden LPG ithalatı ile
ilgilenmemisler ve bu alanda gerekli yatırımları yapmamıslardır. Türkiye LPG
piyasası Avrupa’nın en büyük piyasalarından birisidir ve tüketilen LPG’nin halen
yaklasık %75’i, tamamına yakın kısmı TÜPRAS tarafından olmak üzere ithal
edilmektedir. Dörtyol dısında ithalat için gerekli tesisler TÜPRAS’ın mülkiyetindedir
ve TÜPRAS’ın özellestirilmesi söz konusudur. Bu gelismeler TÜPRAS özellestirmesi
sonrası Türkiye LPG ithalat ve dagıtımının yeniden yapılandırılmasını gerekli kılmıs
ve LPG dagıtım sirketlerinin birleserek ortak bir sirket kurmaları düsüncesi ortaya
atılmıstır. TÜPRAS’da;
1) LPG ithalatını kurulacak bu ortak sirkete bırakmayı,
2) Izmit ve Izmir Rafinerilerinde LPG ithalatında kullanılan tesislerden bu ortak sirketi
ücret karsılıgında ve uzun süreli bir anlasma ile yararlandırmayı,
3) Kurulacak bu ortak sirkete bir altın hisse ile katılarak sirketin yönetiminde ve karar
organlarında özellikle küçük paylı sirketler aleyhine alınabilecek kararları
kendilerine verilecek bir “veto yetkisi” ile önlemeyi,
önermis ve bu sekilde yola çıkılmıstır. Sirketimiz bu asamada kurulması
kararlastırılan bu ortak sirkete katılacak sekilde pay sahipleri sözlesmesinin
olusturulmasına katkı ve öneriler yapmıstır. Ne var ki TÜPRAS 01.07.1998 tarihinden
sonra tutumunu tamamen degistirmis ve ithalata artık kar potansiyeli tasıdıgı için
devam edecegini, kendi tesislerini kullandırmayacagını beyan etmis ve bunun
üzerine kurulacak ortak sirketin pay sahipleri sözlesmesi yeniden olusturulmustur.
Imzaya açılan bu yeni pay sahipleri sözlesmesi her birisi çok önem arzeden TÜPRAS
ile ilgili hususlar tamamen ortadan kalktıgı için sirketimizce uygun bulunmamıstır.
b) Sirketimizin Türkiye LPG dagıtım piyasasındaki payı %… civarındadır.
Imzaya açılan pay sahipleri sözlesmesi bu seviyede piyasa payı olan bir sirkete
önemli kararlarda dahi etkin olma imkanı vermemektedir. Kurulacak sirket piyasada
yüksek paya sahip iki-üç grubun kontrolünde olacaktır.
c) Kurulacak sirketin faaliyet konusu ve alanı çok genistir. Bu husus Sirketimizi
plan ve politikalarına uymayan faaliyet ve yatırım kararlarına istemeden katılma gibi
bir durumla karsı karsıya bırakabilecektir.
d) Faaliyet konusu bu kadar genis tutulmus, birbirlerinin rakibi olan irili ufaklı
birçok ortaga sahip bir sirketin basarılı olabilecegi ve amacına ulasabilecegi yönünde
süphelerimiz vardır.
e) LPG Temin Dagıtım Sanayi ve Ticaret A.S.’nin ortak sirket, ortak olmayan
sirket ayrımı yapmadan isteyen tüm LPG dagıtım sirketlerine aynı alım/satım
sözlesmesi hükümleri ile LPG temin etmesini öngören pay sahipleri sözlesmesinin
ilgili maddesi ise sirketimizin takip edecegi ve katılmama kararında dikkate aldıgı ayrı
bir husus olmustur.”
Yukarıda yer verilen görüsler de dikkate alınarak, Kanun’un 5'inci maddesinde
düzenlenen muafiyet kosullarından “ekonomik ve teknolojik gelisme” hususunun
degerlendirilmesi bildirim konusu anlasmaya yönelik olarak asagıdaki sekildedir.
22 REKABET KURUMU
Ekonomik ve Teknolojik Gelisme Hususunun Degerlendirilmesi
1997 yılında Türkiye’deki LPG tedariginin yaklasık %26’sı üretim, kalan % 74’ü
ise ithalat yoluyla karsılanmıstır. Ithalatın tüketimi karsılama oranı, yıllar itibariyle artmakta
olup üretim tekniginin karmasıklıgı ile bu alandaki yatırım ve isletme maliyetlerinin
yüksekligi, buna karsılık, ithalatın özellikle 1998 ortalarında yürürlüge giren otomatik
fiyatlandırma mekanizması ile birlikte TÜPRAS’ın LPG’ye iliskin sübvansiyonunu
durdurması ve Türkiye’deki LPG fiyatlarının uluslararası pazarlarda olusan fiyatlara büyük
ölçüde yaklasması nedeniyle özel tesebbüsler için karlı bir faaliyet alanı haline gelmesi,
bu egilimin önümüzdeki yıllarda da sürecegini göstermektedir.
Ithalatın özel tesebbüsler için çok daha cazip hale geldigi bir pazarda herhangi
bir tesebbüsün LPG üretimi için büyük yatırımlara gitmesi ekonomik olarak rasyonel
degildir. Bu çerçevede, mevcut tesebbüsler dısında bir tesebbüsün üretim piyasasına
girisinin, ancak TÜPRAS rafinerilerini özellestirme neticesinde devralmasıyla mümkün
olacagı düsünülmektedir. Her ne kadar bildirim konusu ortak girisimin faaliyet
konularından biri üretim olarak tanımlanmıssa da, söz konusu durumun ortak girisim için
de geçerli oldugu açıktır. Rafineri tesislerinin devralınmasıyla olusacak kosullar ise
tamamen özellestirme islemlerinin sonuçlarına baglı oldugundan, dosya kapsamı
dısındadır. Bu nedenle, konuya iliskin degerlendirmeler ortak girisimin diger faaliyet
alanları olarak tanımlanan ithalat ve toptan dagıtım hususları çerçevesinde ele alınmıstır.
Tüpras Genel Müdürlügü'nün konuya iliskin yazısında, LPG ithalatı için yükleme
ve/veya tahliye yapılabilmesi için bir iskele, tahliye edilen LPG’nin depolanması için
depolama tesisi ve ilgili yardımcı tesislerin yatırımına gereksinim oldugu belirtilmistir.
42.000 tonluk bir LPG kargosunun tahliyesi ve depolanması islemlerinin yaklasık 70
milyon dolarlık sabit yatırım gerektirdigi, böyle bir tesisin kurulus süresinin ise, yapım
sözlesmesinin imzalanmasını müteakip, 28-32 ay olarak tahmin edildigi ifade edilmistir.
Yatırımın yüksekligi karsısında münferiden ithalatın mümkün olmaması hususu
küçük sirketler için söz konusu olup “Pay Sahipleri Sözlesmesi”ne taraf olan Aygaz,
Primagaz ve Demirören grupları tek baslarına ithalata gitmek için yeterli kaynaklara
sahip bulunmaktadırlar. Bu tesebbüslere, Türkiye dagıtım pazarında düsük pazar
paylarına sahip, ancak aslında global birer sirket olan BP ve Totalgaz da dahil edilirse,
ithalat piyasasında 4-5 tesebbüsün bulundugu oligopolostik bir yapının olusması mümkün
görünmektedir.
Bu çerçevede, anlasmaya iliskin bildirim formunda yer alan “Mevcut tevziat
sirketlerinin ferdi gereksinimlerini karsılamaya yönelik olarak boru hattı, liman, kap ve
benzeri altyapı yatırımlarını gerçeklestirmeleri mümkün degildir.” görüsünün geçerli
olmadıgı düsünülmektedir. Nitekim gene aynı bildirim formunda, “Her ne kadar Aygaz,
Ipragaz ve kısmen Demirören Gruplarının münferiden gereksinimlerine çözüm bulmaya
yeterli sayılabilecek mali kaynakları bulunsa da hem tüm LPG sektörünün müsterek
sorununa çözüm olusturmak, hem de kaynak israfına engel olmak amacıyla, kar gayesi
güden bir ortak sirket altında bu faaliyetlerin yürütülmesi amaçlanmıstır.” denilmektedir.
Dolayısıyla burada asıl üzerinde durulması gereken noktanın, ithalat ve toptan dagıtımın
bu tür bir ortak girisim çatısı altında yürütülmesinin ekonomik olarak rantabl olup
23 REKABET KURUMU
olmadıgıdır ki bu husus, bildirim formunda, “Tesebbüslerin Türkiye’nin farklı bölgelerinde
merkezi kaplarda ürünleri stoklamalarının ekonomik olarak rasyonel olmadıgı, can ve mal
güvenligi açısından önemli sakıncalar dogurabilecek nitelikte oldugu” seklinde ifade
edilmistir.
Aynı cografi bölge sınırları içerisinde tesebbüsler tarafından ortak bir sekilde
gerçeklestirilecek yatırımların, münferit yatırımlara kıyasla bazı ekonomik avantajlara
sahip oldugu düsünülmektedir. Bu avantajları iki noktada toplamak mümkündür.
Öncelikle, ortak yatırımlar, sabit yatırım maliyetlerinin paylasılması anlamına gelecektir.
Bu sekilde, yatırım finansmanındaki riskler, pay sahipleri sözlesmesindeki oransallık
ilkesi çerçevesinde, her ortagın sermaye payı oranında dagılacaktır. Bu durumda ise
tesebbüsler için, özellikle yatırımların önemli bir kısmını finanse edecek olan Aygaz,
Primagaz ve Demirören grupları için daha katlanılabilir maliyetler söz konusu olacaktır.
Ikinci olarak, münferit yatırımlarla ülke genelinde olusacak toplam yatırım maliyetleri,
ortak yatırım maliyetlerine nazaran daha yüksek bir seviyede olusabilecektir. Ortak bir
terminalde yapılacak yatırımlar bir kez tamamlandıktan sonra, ilave küre, pompa ve boru
donanımı ile stoklama kapasitesinde artıslar saglanabilecektir.
Bu çerçevede, ortak yatırımların ekonomik bakımdan daha rantabl oldugu
görüsüne katılmakla beraber, münferit yatırımların, yukarıda ifade edildigi gibi ancak
sınırlı sayıda tesebbüs tarafından gerçeklestirilebilecek olması nedeniyle, can ve mal
güvenligi açısından tehdit olusturabilecek nitelikte ülke geneline dagılmayacagı
düsünülmektedir. Nitekim, LPG’ye iliskin mevzuatta da pazara giris konusunda
sınırlamalar oldugu görülmektedir. Bakanlar Kurulu’nun 23.02.1998 tarihli “Hampetrol ve
Petrol ürünlerinin Alım, Satım, Fiyatlandırma Esasları ile Akaryakıt Fiyat Istikrar Fonu’nun
Isleyisi Hakkında Karar”ının 8'inci maddesinde petrol ürünü ithal eden kurulus ve
sirketlerin, LPG için en az 3000 ton stoklama kapasitesine sahip olmaları gerektigi
hükme baglanmıstır. Basvuruya iliskin bildirim formunda da “tesis ve depoların
kurulmasında Çevresel Etki Degerlendirme Raporu ile birlikte mahalli idarelerden izin
belgelerini almak” konusunda 21 Aralık 1996 tarih ve 22854 sayılı Resmi Gazete’de
yayınlanan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlıgı’na ait tebligde düzenlemeler yer aldıgı
ifade edilmistir. Bu baglamda, tüketicinin can ve mal güvenligine aykırı yatırımların
gerçeklestirilmesinin zaten mevzuat geregi mümkün olamayacagı anlasılmaktadır. Bu
nedenle, gerek ekonomik, gerek yasal açıdan giris engellerinin yer aldıgı bir pazarda,
yatırımların ortak bir çatı gerçeklestirilmesi ile tüketicinin can ve mal güvenliginin
saglanması arasında dogrudan bir iliski kurmak mümkün görünmemektedir. Esasen,
gerek özel tesebbüslerin, gerekse TÜPRAS yetkililerinin ifade ettikleri asıl sorun, ithalat
için gerekli iskelelerin insası konusunda cografi sınırlamaların olması, fiziksel sartların
farklı bölgelerde iskele tesisi için önemli bir engel teskil etmesidir.
Bu bilgiler ısıgında, ortak yatırımların en önemli avantajının, yapılacak ithalatın
stoklanması konusundan ziyade, gemilerle gelen LPG’nin tahliyesi için gerekli iskele ve
yükleme/bosaltma sistemlerinin, cografi olarak elverisli bölgelerde tesisi konusunda
görülecegi düsünülmektedir. Esasen, bu durum TÜPRAS rafinerilerinin özellestirilmesi
islemlerinde ele alınacak en önemli konulardan biri olarak ortaya çıkmaktadır.
TÜPRAS’tan alınan bilgilerden, 1998 yılı itibariyle 2.3 milyon ton civarında yapılan
ithalatın yaklasık %55’inin Izmit Körfezi’nden, %12’sinin ise Izmir-Aliaga tesislerinden
24 REKABET KURUMU
tahliye edildigi anlasılmaktadır. LPG tedarigi açısından stratejik önemi haiz olan bu iki
iskelenin, rafinerilerin devri islemlerinde nasıl ele alınacagı, rafineri tesislerini devralacak
tesebbüs ya da tesebbüslere iskeleler üzerinde münhasır bir hakkın mı yoksa diger
tesebbüslere de açık olacak sekilde sadece bir kullanım hakkının mı tesis edilecegi,
özellestirme islemlerinin en önemli konularından birini teskil etmektedir. Konuya iliskin
03.05.1999 tarih, D1/2/Ö.P.-99/2 sayılı Nihai Inceleme Raporu’nda belirtildigi üzere, ÖIB
yetkililerince, TÜPRAS rafinerilerinin tek tek özellestirilmesinin planlandıgı ifade edilmis
olup, kamuoyuna basın yoluyla açıklanan özellestirme programlarının da bu ifadeleri
dogrular nitelikte oldugu görülmektedir. Bu husus da dikkate alındıgında, tesebbüslerin
yatırım kararlarının büyük ölçüde özellestirme kararları çerçevesinde verilecegi, bu
islemler sonuçlanıncaya kadar ise büyük ölçekli yatırımlara gidilmesi ihtimalinin zayıf
oldugu düsünülmektedir.
Olusturulması düsünülen ortak girisimde ithalat ile ilgili yatırımların hangi
bölgelerde yapılacagına iliskin kararların, 8/11 nisap çerçevesinde agırlıklı olarak Aygaz,
Primagaz ve Demirören grupları tarafından verilecegi görülmektedir. Bu nedenle,
yapılacak ithalatın dagıtımının anlasmaya taraf her tesebbüs için aynı etkinlikte
olmayacagi düsünülmektedir. Nakliye maliyetleri gözönüne alındıgında, Marmara ya da
Ege bölgesinde kurulacak bir stoklama deposunun, sadece Güneydogu Bölgesi’nde
faaliyet gösteren bir dagıtım sirketi açısından ekonomik olarak anlamlı olmadıgı açıktır.
Esasen, söz konusu ortak girisimin kurulmasıyla olusacak yapının, beraberinde
dagıtımda bir iyilestirme getirecegi yönünde herhangi bir bulguya rastlanamamıstır.
Yukarıdaki bilgiler ısıgında, dosya konusu basvuruda “malların üretim veya
dagıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelisme ve iyilesmelerin ya da ekonomik veya
teknik gelismenin saglanması” olarak nitelendirilebilecek tek unsur, ithalata iliskin
yatırımların ortak bir çatı altında gerçeklestirilmesinin fiziksel ve ekonomik olarak rantabl
olmasıdır.
Bu asamada, 4054 sayılı Kanun'un 5'inci maddesinin ilk fıkrasının (b) bendi
çerçevesinde tüketicinin bu durumdan yararlanıp yararlanmayacagı hususunun ve dosya
konusu basvurudaki “tüketici yararı”na iliskin görüslerin degerlendirilmesi gereklidir.
“Tüketici Yararı” Hususunun Degerlendirilmesi
Burada sözü edilen tüketici, LPG’yi çesitli amaçlarla kullanan oldukça genis bir
kesimi kapsamaktadır. Özellikle son yıllarda otogaz olarak kullanımının yaygınlasması ile
ulasım araçları sahipleri ve bunların içinde agırlıklı olarak ticari taksiler, LPG’yi dökme
olarak alan ve tesislerinde kullanan büyük sanayi kurulusları, tüplü LPG’yi mutfak ve
banyoda ya da ısınma amacıyla kullanan hanehalkı ve küçük isletmeler tümüyle “tüketici”
kavramı içinde yer almaktadır.
Konuya iliskin olarak bildirim formunda özetle, “TÜPRAS’ın uzun yıllar LPG’yi
sübvanse etmesi nedeniyle zarar ettigi ve bu nedenle yatırımların durma noktasına
geldigi; TÜPRAS’ın özellestirme kapsamında olması nedeniyle, gelecekte LPG üretimini
ve ithalini gerçeklestirmeyebilecegi; LPG’nin halkın zaruri ihtiyaç maddesi olması
nedeniyle, TÜPRAS’ın özellestirilmesi halinde LPG’nin üretim, ithal ve dagıtımında
25 REKABET KURUMU
dogabilecek boslugun dagıtım sirketlerini ve tüketicileri zor durumda bırakacagı; bu
nedenle TÜPRAS yetkililerinin telkinleriyle dagıtım sirketlerini bir araya getirerek bu
faaliyetlerin bir ortak girisim çatısı altında toplanmasına karar verdikleri; pazarda
olusabilecek söz konusu boslugu kapatacak bu tür bir sirketin tüketicinin yararına
oldugu ” ifade edilmektedir.
Bu hususun degerlendirilmesinde altı çizilmesi gereken nokta, söz konusu sirketin
kurulması fikrinin ortaya atıldıgı dönemdeki (dosya mevcudu bilgilerden, bu konuda
TÜPRAS ile yapılan görüsmelerin 12.01.1998, 18.03.1998 ve 03.06.1998 tarihlerine
rastladıgı anlasılmaktadır) ekonomik kosullarla, Mayıs 1998’de yürürlüge giren Bakanlar
Kurulu’nun petrol ürünlerinde otomatik fiyatlandırmaya iliskin kararnamesinden sonra
olusan pazar sartları arasındaki önemli farklılıktır. LPG dahil, tüm petrol ürünlerinin
fiyatlandırılmasında dünya fiyatları baz alınarak yapılan otomatik ayarlamalar, LPG
ithalatını karlı bir faaliyet alanı haline getirmis, kurulusundan bu yana zarar eden TÜPRAS
1998 Temmuz’undan sonraki süreçte kar eder bir duruma gelmistir. TÜPRAS’ın ya da
TÜPRAS’ı özellestirme sonrası devralacak tesebbüs veya tesebbüslerin, LPG’ye iliskin
faaliyetlerini durdurma noktasına getirecek ekonomik kosullar ortadan kalkmıstır.
TÜPRAS’ın altın hisse ile ortak girisime katılımı hususunun Ö.I.B. tarafından uygun
görülmemesi ve TÜPRAS’ın tesislerinin ortak girisimin kullanımına açılması hususunda
Ö.I.B’na yapılması düsünülen izin basvurusunun halen gerçeklesmemis olması, yukarıda
daha evvel yer verilen ve basvuru konusu sözlesmeye taraf olmayan tesebbüslerin,
TÜPRAS’ın baslangıçtaki bu tür bir sirketin kurulmasına verdigi destegin, yeni ekonomik
kosullar çerçevesinde artık söz konusu olmadıgına dair görüslerini destekler
mahiyettedir. Bu çerçevede, TÜPRAS’ın özellestirilmesi sürecinde veya sonrasında,
pazarda bir bosluk olusacagına ve tüketiciye LPG tedariginde sıkıntılar yasanacagına
iliskin görüse katılmak mümkün görünmemekte olup, ortak girisimin kurulmasında bu
anlamda bir tüketici yararı olmadıgı kanaatine varılmıstır.
Bu asamada, yukarıda açıklanan “ortak yatımların fiziksel ve ekonomik olarak
rantabl olması” hususunun tüketiciye nasıl yansıyacagının degerlendirilmesi uygun
olacaktır.
Hemen tüm ürün pazarlarında oldugu gibi LPG pazarında da tüketici tercihlerini
etkileyen en önemli iki unsur fiyat ve kalitedir. Bu iki unsurda tüketici lehine ortaya
çıkacak her gelismenin tüketici yararına oldugu açıktır. Bu çerçevede ortak girisim
vasıtasıyla yatırım maliyetlerinde saglanacak tasarrufun tüketiciye nasıl yansıyacagının
degerlendirilebilmesi bakımından, öncelikle Bakanlar Kurulu’nun, 14 Mart 1998 tarih ve
23286 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Hampetrol ve Petrol ürünlerinin Alım, Satım,
Fiyatlandırma Esasları ile Akaryakıt Fiyat Istikrar Fonu’nun Isleyisi Hakkında Karar”ı ile
01.05.1998 tarihinde yürürlüge giren otomatik fiyatlandırma mekanizmasının ele alınması
yararlı olacaktır.
Söz konusu kararın 5'inci maddesine göre “Rafineriler ve ithalatçı sirketler
serbest rekabet sartları içerisinde Tavan Fiyatı asmamak sartı ile farklı satıs fiyatları ile
satıs yapabilirler.” Tavan fiyat, Kararnamenin 2'nci maddesinin (e) bendinde “Akaryakıt
olarak belirlenen petrol ürününün fiyat degisikligi gününe ait Ithal Parite Fiyatının %3
fazlası” olarak tanımlanmıstır. Ithal parite fiyatı ise 2'nci maddenin (c) bendine göre
“Platt’s Lpgaswire” ve “Platt’s European Marketscan” isimli yayınlarda yayımlanan CIF
26 REKABET KURUMU
ya da FOB fiyatları ortalamasına navlun ve sigorta ilavesiyle olusan fiyatın aynı güne ait
döviz kuru ile TL’sına çevrilmis degerini ifade etmektedir.
Dagıtım sirketleri de 4’üncü maddeye göre ilgili mercilere bildirilen bu tavan
fiyatları, kararın 11'inci maddesinde belirlenen dagıtım payı ve 12'nci maddesi
çerçevesinde belirlenen nakliye bedellerini dikkate alarak ve ilgili fon ve vergileri ilave
ederek olusturdukları mahalli perakende azami satıs fiyatlarını ilgili mercilere
bildirmektedirler. 10'uncu maddeyle ise bayilerin, azami satıs fiyatlarının altında bir fiyatla
satıs yapabilecekleri hükme baglanmıstır.
Bu bilgilerden de anlasılacagı üzere, dagıtım sirketlerine toptan satısın yapıldıgı
tedarik pazarında da dagıtım pazarında oldugu gibi belirli kurallar dahilinde belirlenen bir
azami fiyat söz konusu olup rafineri ve ithalat sirketlerine bu fiyatın altında satıs
serbestisi getirilmistir.
Tedarik pazarında yatırımlara gidecek her tesebbüsün, maliyetlerini tamamiyle
karsılayabilecegi süreye kadar, bir kar maksimizasyonu politikası izlemesi ve satıslarını
tavan fiyat üzerinden gerçeklestirmesi ekonomik açıdan rasyonel bir davranıstır. Tek tek
tesebbüsler açısından daha az maliyet getirmesi ve finansman riskinin dagılması
nedeniyle, bir sirket çatısı altında gidilecek ortak yatırımlarda, bu yatırımların münferit
yatırımlara nazaran daha kısa sürede amorti edileceginden söz etmek mümkündür.
Böylece daha kısa bir süre sonunda, tüketici lehine daha düsük toptan satıs fiyatlarının
uygulanması söz konusu olabilecektir. Ancak bu tür bir motivasyon için pazarda bir kaç
tesebbüsün ve bu tesebbüsler arasında olusacak bir rekabet ortamının varlıgına ihtiyaç
oldugu açıktır. Rekabetin olmadıgı bir pazarda orta ve uzun vadede de tüketici lehine
olusabilecek fiyatlardan bahsetmek mümkün görünmemektedir. Aynı durum “kalite”
unsuru bakımından da söz konusu olup bir tesebbüsün dıs pazarlarda daha kaliteli bir
ürün arayısına girmesi ancak “rekabet” motivasyonu ile mümkündür. Pazarda
olusabilecek rekabet kosulları dikkate alınmadan, dosya konusu isbirligi anlasmasının,
anlasma taraflarına getirecegi ekonomik avantajlar ile kalite ve fiyat unsurları açısından
olusabilecek tüketici yararı arasında dogrudan bir iliski kurmak mümkün degildir.
Öte yandan, söz konusu olası rekabet kosullarının ve dosya konusu basvuruya
iliskin muafiyet sartlarının açıklıga kavusması açısından 4054 sayılı Kanun’un 5'inci
maddesinin ilk fıkrasında yer alan “Ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin
ortadan kalkmaması,” seklindeki (c) ve “Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların
elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması.” seklindeki (d) bendi
hükümlerinin degerlendirilmesi de gereklidir.
Rekabetin Pazarın Önemli Bir Bölümünde Ortadan Kalkmaması ve
Gereginden Fazla Sınırlandırılmaması Hususlarına Iliskin Degerlendirme
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerde yer aldıgı üzere anlasmaya taraf olan
tesebbüslerin dagıtım pazarındaki payları %92’yi bulmaktadır. Anlasmada tesebbüslerin
tek baslarına tedarik yoluna gidebilecekleri hükme baglanmıstır. Ancak bu hükmün, tek
baslarına ithalat olanakları bulunmayan küçük sirketler açısından fiilen bir anlamı
bulunmamaktadır. Katıldıkları sermaye payı oranında sirket karını paylasacak tarafların
27 REKABET KURUMU
istisnai durumlarda üçüncü tesebbüslerden yararlanabilecekleri kabul edilse bile, pay
sahipleri sözlesmesinin “Sirket’in, dagıtım sirketleri arasında yapılacak Alım-Satım
Anlasması ile farklı teminat ve adına getirilen LPG’nin süresi içinde çekilmemesi halinde
de cezai sart uygulanacaktır.” seklindeki 10.4. maddesi dikkate alındıgında, bu
sirketlerin anlasmaya taraf olmayan tesebbüslerden de gaz alabilme olanaklarının fiilen
sınırlandıgı görülmektedir. Bu baglamda münhasırlık sadece, tek baslarına ithalat
olanakları bulunan Aygaz, Primagaz ve Demirören grupları için geçerli olacaktır. Bu
durumun, tedarik pazarına girmek isteyen tesebbüsler için ciddi bir giris engeli teskil
edecegi düsünülmektedir. Dagıtım pazarındaki %92’lik bir portföyün tek bir sirket çatısı
altında toplanması, bir baska deyisle pazarda fiili bir hakim durumun olusması,
anlasmaya taraf olmayan ve tedarik pazarına girmek isteyen tesebbüsler açısından
pazara giris motivasyonunu ve potansiyel rekabeti ortadan kaldıracaktır .
Söz konusu anlasmanın bu yönüyle, 4054 sayılı Kanun’un 4'üncü maddesinin
ikinci fıkrasında yer alan “Rakip tesebbüslerin faaliyetlerinin zorlastırılması, kısıtlanması
veya piyasada faaliyet gösteren tesebbüslerin boykot ya da diger davranıslarla piyasa
dısına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi” seklindeki (d) bendi
kapsamında bir rekabet ihlali içerdigi anlasılmaktadır.
Anlasmaya taraf olan Aygaz, Primagaz ve Demirören gruplarının anlasma
vasıtasıyla LPG saglayabilmelerinin yanısıra, münferiden ithalat yoluyla da tedarik
gücüne sahip olmaları, mevcut karar mekanizması içindeki hakimiyetleri dikkate
alındıgında, pazarın önemli bir bölümündeki LPG arzını kontrol etmeleriyle
sonuçlanabilecektir. Esasen, anlasmanın öngördügü 8/11 nisap çerçevesinde tüm
önemli yatırım kararlarının bu üç grup tarafından alınabilecek olması, söz konusu
tesebbüsler arasında son derece sratejik bir isbirligini de beraberinde getirmektedir.
Dosya konusu islemin ortaya koydugu bu karar mekanizması dikkate alındıgında,
yatırımların nerede ve hangi ölçekte yapılacagına iliskin kararların, anılan LPG gruplarının
Türkiye genelindeki pazar politikalarına ve bölgesel düzeyde pazar hedeflerine göre
sekillenecegi düsünülmektedir.
Yukarıda adı geçen grupların karar mekanizmasındaki bu hakimiyeti, sermaye
paylarının devrine iliskin hükümlerle de bir anlamda garanti altına alınmıs; taraflar
arasındaki bu yatay koordinasyonun orta ve uzun vadeyi kapsayacak sekilde sürekliligi
saglanmıstır. Bu durumun, dagıtım piyasasındaki mevcut pazar paylarının tedarik
pazarına da aynen yansımasına neden olabilecegi düsünülmektedir. “Pay Sahipleri
Sözlesmesi”nin 3.3 maddesindeki “Sirket’ten pay almak isteyen (taraflar dısındaki)
herhangi bir dagıtım sirketinin alacagı sirket payı, kendi tercihine tabi olarak, en çok
sirket sermayesinin % 0.5 (binde bes)’idir.” hükmünün ileride ortak olmayı isteyen
sirketlerin katılımını fazlasıyla sınırlandırdıgı ve bu baglamda mevcut sermaye yapısını
dondurdugu anlasılmaktadır. “Pay Sahipleri Sözlesmesi”nin,
- “Sermaye Artırımları” baslıklı 5'inci maddesinde yer alan “SIRKET’in sermaye
artırımlarında ihraç edilecek yeni paylar, arttırımın vukuu buldugu tarihte Pay
Sahiplerinin sahip oldukları Paylarının SIRKET sermayesine olan oranına göre
dagıtılacaktır”,
- “Payların Devri” baslıklı 6'ncı maddesinde yer alan “…Yönetim Kurulu devredilen
Payların, SIRKET’teki Pay oranları aynen muhafaza edecek sekilde bir dagıtım
28 REKABET KURUMU
yapar…”, “…Yönetim Kurulu devredilmek istenen Payları, bu almaya talip Pay
Sahipleri arasında, oransallık ilkesini imkan nispetinde muhafaza edecek sekilde
dagıtmaya yetkilidir...” ve “…Bazı Pay Sahiplerinin, 6.2 hükmüne göre dagıtımdan
kendilerine isabet eden payları almayı istememeleri halinde, alınmayan paylar,
almak isteyen pay sahipleri arasında oransallık ilkesine göre dagıtılır”
hükümlerinde yer alan ifadelerin, mevcut pazar payları ile olusturulan sermaye yapısının
gelecekte de korunmasını saglayıcı nitelikte oldugu görülmektedir. Esasen rakip
sirketleri biraraya getirerek tedarik pazarında taraflar arasındaki rekabeti tamamen
sınırlayacak olan bu anlasma, öngördügü sermaye yapılanmasıyla dagıtım pazarında
tarafların pazar paylarını artırmaya yönelik motivasyonunu da ortadan kaldırma tehlikesini
beraberinde getirmektedir.
Bu bilgiler çerçevesinde, basvuru konusu anlasmanın, 4054 sayılı Kanun’un ikinci
fıkrasının “Mal veya hizmet piyasalarının bölüsülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının
veya unsurlarının paylasılması ya da kontrolü” seklindeki (b) ve “Mal veya hizmetin arz ya
da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dısında belirlenmesi” seklindeki (c)
bendlerinde isaret edilen rekabet ihlallerini de içerdigi anlasılmaktadır.
Pazarda bu tür bir yapılanma, yukarıdaki sakıncaların yanısıra, satıs sartları ve fiyat
açısından rekabetin ortadan kalkması sonucunu da doguracaktır.
Dagıtım pazarının %92’sinin kontrol edilmesini saglayan bu anlasmanın etkileri,
uygulamada tedarik pazarında tek bir fiyatın olusması ile sınırlı kalmayacak; tek tek
taraflar açısından tam bir dikey bütünlesmenin söz konusu olması nedeniyle dagıtım
pazarında da aynı fiyatların ortaya çıkması kaçınılmaz olacaktır. Bu durum tüketici
yararına iliskin hususlara da açıklık getirmektedir. Dosya konusu isbirligi anlasmasının
anlasma taraflarına getirecegi ekonomik avantajların, rekabetin ortadan kalktıgı bir
pazarda, tüketici lehine fiyatların olusması yönünde bir etkisinin sözkonusu olamayacagı
açıktır. Anlasmanın getirdigi “tek fiyat ve aynı satıs kosulları sistemi”nin, esasen, 4054
sayılı Kanun’un ikinci fıkrasının “Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı
olusturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım sartlarının tespit edilmesi”
seklindeki (a) bendi çerçevesinde açık bir rekabet ihlali oldugu sonucuna ulasılmıstır.
Yukarıdaki bilgiler ısıgında, basvuru konusu anlasmanın pazarın önemli bir
bölümünde ve gereginden fazla rekabeti sınırladıgı anlasılmaktadır. Tüm bu nedenlerle,
anlasmanın 4054 sayılı Kanun’un 5'inci maddesinde aranılan muafiyet sartlarını
tasımadıgı kanaatine varılmıstır.
SONUÇ
Yukarıda yer verilen açıklamalar ve degerlendirmeler ısıgında;
- Dosya konusu islemin; bagımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkmadıgı ve
rekabeti sınırlandırıcı etkilerinin bulundugu, bu nedenle 1997/1 sayılı “Rekabet
Kurulu’ndan Izin Alınması Gereken Birlesme ve Devralmalar Hakkında Teblig”in
“Birlesme veya Devralma Sayılan Haller” baslıklı 2'nci maddesinin “Amaçlarını
gerçeklestirmek üzere isgücü ve malvarlıgına sahip olacak sekilde bagımsız bir iktisadi
29 REKABET KURUMU
varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girisim arasındaki
rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girisimler (joint-venture)” seklindeki
(c) bendi çerçevesinde bir ortak girisim olmadıgına,
- Bu nedenle basvuru konusu islemin 4054 sayılı Kanun’un 7'nci maddesi
kapsamında bir birlesme veya devralma degil, 4’üncü maddesi kapsamında rekabeti
sınırlayıcı bir isbirligi anlasması olduguna,
- Bildirim formunda yer alan, ”…Rekabet Kurulu’nun bildirime konu olan isleme
izin vermemesi halinde, bildirimin menfi tespit basvurusu veya bireysel muafiyet bildirimi
olarak degerlendirilmesini arz ederiz.” seklindeki talep dogrultusunda yapılan menfi
tespit ve muafiyet incelemesi neticesinde, 4054 sayılı Kanun'un 4'üncü maddesi
kapsamında rekabeti sınırlayıcı etkileri bulunmasından dolayı söz konusu anlasmaya
menfi tespit verilemeyecegine,
- Ortak yatırımların taraflara fiziksel ve ekonomik açıdan bazı avantajlar getirmesi
nedeniyle söz konusu anlasmanın ekonomik bir gelisme saglayabilecek nitelikte
olduguna; ancak bu ekonomik yararın tüketiciye yansımaması ve anlasmanın rekabeti
ilgili pazarın önemli bir bölümünde ve gereginden fazla sınırlandırıyor olması nedenleriyle
4054 sayılı Kanun’un “Muafiyet” baslıklı 5'inci maddesinin birinci fıkrasındaki (b), (c) ve
(d) bendlerinde yeralan muafiyet kosullarını tasımadıgına,
- Türkiye LPG tevziat pazarında faaliyet gösteren 39 sirketin istirakiyle taraflar
arasında akdetilecek pay sahipleri sözlesmesi çerçevesinde LPG tedarik pazarında
faaliyet gösterecek olan “LPG Temin Dagıtım ve Sanayi ve Ticaret A.S.” unvanlı bir ortak
girisim sirketi kurulmasına iliskin basvuruya izin verilmemesine,
OYBIRLIGI ile karar verilmistir.